臺灣彰化地方法院刑事簡易判決114年度簡字第2345號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 陳任傑上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第16989號），因被告已自白犯罪，本院合議庭認為宜由受命法官獨任以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：
主 文陳任傑犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：
㈠、陳任傑明知依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第二級毒品，且係經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，其餘即屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，詎其竟基於轉讓偽藥之犯意，於民國114年3月5日23時許，在其位於彰化縣○○鎮○○路00號之住處，將偽藥依托咪酯菸彈1顆轉讓予黎妙儀施用。嗣經警於同年月11日10時40分許，於彰化縣○村鄉○○○路000○0號前，經黎妙儀同意搜索並扣得依托咪酯菸彈1顆與電子煙桿1支，並經警方於同日採集其尿液送驗，結果呈依托咪酯陽性反應，而查悉上情。
㈡、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
二、認定犯罪事實所憑之證據：
㈠、被告陳任傑於警詢中之自白（見偵卷第55、64頁）。
㈡、證人黎妙儀於警詢中之證述（見偵卷第98至100、104頁）。
㈢、黎妙儀之自願受採尿同意書、彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心114年4月30日報告編號R00-0000-000尿液檢驗報告各1份（見偵卷第121至123、157頁）。
㈣、黎妙儀之自願受搜索同意書1紙，及彰化縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（見偵卷第113至119頁）。
㈤、欣生生物科技股份有限公司114年5月6日彰警刑字第1140024870K號成份鑑定報告1紙（見偵卷第147頁）。
㈥、扣案之依托咪酯菸彈1顆。
三、所犯法條及刑之酌科：
㈠、按依托咪酯經行政院於113年11月27日以院臺法字第1131031622號函公告為毒品危害防制條例第2條第3項規定之第二級毒品，並於同年8月2日以院臺衛字第000000000號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第四級管制藥品，而第四級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即行政院衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入依托咪酯原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之依托咪酯均為注射液形態，且限醫師使用。查本案含有依托咪酯成分之菸彈，並無品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品，外觀上顯然可知非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，又無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），依上揭說明，應屬藥事法第20條第1款所定未經核准而擅自製造之偽藥甚明。
㈡、按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照）。同理，行為人轉讓同屬偽藥之第二級毒品依托咪酯，既同該當於藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之構成要件，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重，應擇較重之轉讓偽藥罪論處。而查本案被告無償轉讓予證人黎妙儀施用之依托咪酯數量，無證據證明已逾淨重10公克以上，亦無證據證明證人黎妙儀受讓時處於妊娠期，依照上揭說明，被告本案轉讓依托咪酯予證人黎妙儀之犯行，自應適用藥事法論處。
㈢、故核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。公訴意旨雖認被告本案上開犯行係犯藥事法第83條第1項之轉讓「禁藥」罪，此部分容有誤會，惟因起訴之基礎事實相同，且所犯法條之條次及項次亦屬相同，僅罪名不同，自毋庸變更起訴法條。至被告轉讓偽藥依托咪酯前所持有偽藥依托咪酯之行為，因藥事法並無處罰持有偽藥之明文，亦即持有偽藥並未構成犯罪，是被告轉讓依托咪酯而持有該偽藥，其等之間並無因吸收而不另論罪之關係（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。
㈣、被告雖有因違反毒品危害防制條例等案件，經法院判處罪刑並定應執行有期徒刑4年4月確定，且於112年12月21日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄至113年2月29日期滿未經撤銷之情形，然檢察官並未就被告本案犯行是否構成累犯之前階段事實及應否加重其刑之後階段事項，具體指出證明方法，依最高法院110年度台上字第5660號判決意旨，核屬未盡實質舉證責任，本院無從為補充性調查，不能遽行論以累犯及加重其刑，僅將被告之素行、前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，附此敘明。
㈤、刑之減輕：按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人供出來源，因而查獲其他正犯或共犯者，且於偵查及審判中均自白，分別仍有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減免或減輕其刑規定之適用（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。經查：
⒈依上相同法理，被告於警詢中既已自白本案轉讓偽藥犯行，
衡酌本案已改以簡易判決處刑，被告毋須於審理中陳述，倘若被告因此無從適用前揭減輕其刑之規定，則與該規定鼓勵此類犯罪行為人之為自白或悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源之立法原意目的顯相悖離，據上，本案應認仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，爰依該規定減輕其刑。
⒉被告雖供稱其本案購入之依托咪酯煙彈來源係「大頭」，惟
並未具體陳明「大頭」之真實姓名年籍資料及聯絡方式，卷內亦無證據證明本案有因被告之供述而查獲上手或共犯之情形，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定。
㈥、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告：⒈有前述構成累犯之前案執行完畢紀錄，素行難認良好，有其法院前案紀錄表1份存卷可考；⒉明知依托咪酯係藥事法所稱之偽藥，對於他人身心戕害甚鉅，猶仍恣意散播轉讓予證人黎妙儀，漠視法令禁制，危害社會秩序，所為應予非難；⒊犯後坦承犯行，態度尚稱良好；⒋本案轉讓依托咪酯之對象僅1人、轉讓之次數僅1次，轉讓之數量尚非甚鉅；⒌自述國小畢業之智識程度、職業係計程車司機、經濟狀況貧寒（參被告警詢筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，而量處如主文所示之刑。
四、關於沒收：證人黎妙儀為警查扣之依托咪酯菸彈1顆與電子煙桿1支，因被告之轉讓行為，已移轉所有權而歸於證人黎妙儀所有，雖屬法律上禁止持有之違禁物，惟已脫離本案轉讓犯行之被告之持有，即不得於本案宣告沒收，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第2項、第450條第1項、第454條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
六、本案經檢察官吳皓偉提起公訴，由檢察官蕭有宏到庭執行職務。
七、如不服本判決，得於收受判決書送達後20日內，經本庭向本院管轄第二審之合議庭提出上訴（須附繕本）。
中 華 民 國 114 年 11 月 27 日
刑事第二庭 法 官 簡仲頤以上正本證明與原本無異。
如不服本件判決，得自收受送達之日起20日內，表明上訴理由，向本庭提起上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 114 年 11 月 27 日
書記官 林曉汾【附錄本案論罪科刑法條】藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。