臺灣彰化地方法院刑事判決114年度原訴字第76號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 莊員彰
洪苙原
楊登霖
楊京諺
陳俊佑
楊聖光
徐崧林
張家輔上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第14564、14565、16296、18637、18813號；114年度偵字第1771號），被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序審理，判決如下：
主 文莊員彰犯在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月；又犯以網際網路賭博財物罪，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之愷他命參包沒收。
洪苙原、楊登霖、楊京諺、陳俊佑、楊聖光、徐崧林、張家輔均犯在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、程序事項：被告莊員彰、洪苙原、楊登霖、楊京諺、陳俊佑、楊聖光、徐崧林、張家輔就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任以簡式審判程序審理，依刑事訴訟法第273條之2、同法第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定；並得依刑事訴訟法第310條之2準用同法第454條之規定製作略式判決書，僅需記載犯罪事實、證據名稱及應適用之法條，且得以簡略方式為之，先予敘明。
二、犯罪事實：㈠莊員彰、洪笠原、施奕榮(另由本院審理中)、林采妍(另為不
起訴之處分)於民國113年7月27日凌晨0時許，前往彰化縣○○鎮○○路00號即嘉年華KTV消費，莊員彰、洪笠原、施奕榮及其他身份不詳之人於同日凌晨1時許前往嘉年華KTV第306包廂向楊京諺敬酒後發生口角，莊員彰、洪笠原、施奕榮遂共同在該包廂內徒手毆打楊京諺(傷害部分未據告訴)，雙方因該糾紛彼此心生不滿。楊京諺、陳俊佑、楊聖光、徐崧林、張家輔及身份不詳成年男子數名共同基於在公共場所聚集三人以上下手實施強暴之犯意聯絡，於同日凌晨1時12分許，由楊京諺或其友人透過身份不詳之友人號召陳俊佑、楊聖光、徐崧林、張家輔及其他身份不詳之人等先至嘉年華KTV聚集。莊員彰基於在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴之犯意；洪笠原、施奕榮、楊登霖、田翔(另由本院審理中)及身份不詳男子數名則共同基於在公共場所聚集三人以上下手實施強暴之犯意聯絡，於同日凌晨1時12分許，由莊員彰號召楊登霖、田翔及其他身份不詳男子到場聚集，並與莊員彰、洪笠原、施奕榮會合後，莊員彰、洪苙原、田翔、楊登霖、施奕榮、楊京諺、陳俊佑、楊聖光、徐崧林、張家輔遂在嘉年華KTV門口外之公共場所，不顧已到場之警方之阻止，互相追打推擠，妨害公眾安寧與社會安全。
㈡莊員彰明知愷他命係政府依據毒品危害防制條例所公告列管
之第三級毒品，且係經行政院衛生福利部公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法持有、轉讓，竟基於持有第三級毒品純質淨重超過5公克以上之犯意，於113年8月29日回溯2、3個月前，在前大潤發員林店之停車場內，以新臺幣（下同）16萬元之價格，向身份不詳、暱稱「阿哲」之人，購買250公克愷他命而持有之。復基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於113年8月25日下午4時許起，將愷他命3包放置在彰化縣○○鎮○○路0段000號0樓房間內的桌上，提供洪笠原、施承佑、洪奕昌任意取用，以此方式無償轉讓而使渠等立即施用之。嗣警於113年8月29日至上址執行搜索，當場扣得愷他命3包(驗前總毛重共231.14公克，驗前總純質淨重189.26公克)，始悉上情。
㈢莊員彰於民國112年10月初某日起，透過社群軟體INSTAGRAM
結識身份不詳、暱稱「弈辰」之張垂峰（所涉部分另由警偵辦中），獲知得藉由「卡利系統娛樂城」賭博網站賭博獲利乙情，即基於網際網路賭博財物之犯意，於同日某時，連結網際網路登入社群軟體INSTAGRAM，委由張垂峰代其在「卡利系統娛樂城」操作線上百家樂賭博，莊員彰則於同年10月3日至5日，自其中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶匯款共1萬元至張垂峰指定之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶，進行「卡利系統娛樂城」網站儲值，以此方式進行網路賭博。
三、前項犯罪事實，有下列證據可資為佐：㈠犯罪事實欄㈠部分：
⒈被告莊員彰、洪苙原、楊登霖、楊京諺、陳俊佑、楊聖光、
徐崧林、張家輔於警詢、偵查及本院準備程序、審理時之供述(14565偵卷第29-35、149-152頁；14564偵卷第5-12、91-
94、97頁；18813偵卷第85-92、229-232、239-243、251-25
4、507-509、511-512頁；2056他卷㈡第119-121頁；16296偵卷第5-8、13-17、23-27、107-108、111-119、179-180頁；本院卷第171-180、183-204頁)。
⒉同案被告田翔、施奕榮於警詢及偵查中之供述(18813偵卷第7
1-77、99-105頁；2056他卷㈠第271-273頁；2056他卷㈡第271-273頁)。
⒊證人林采妍、謝郁家(KTV店長)於警詢或偵查中之證述(18813
偵卷第121-126頁；2056他卷㈡第197-198頁；14564偵卷第131-132頁)。
⒋113年7月27日路口及現場監視器、密錄器錄影畫面翻拍照片60張(18813偵卷第277-306頁)。
㈡犯罪事實欄㈡部分：
⒈被告莊員彰於警詢、偵查及本院準備程序、審理時之供述(14
565偵卷第41-46、149-152、171-177頁；本院卷第171-180、183-204頁)。
⒉證人洪笠原、施承佑、洪奕昌於警詢及偵查中之證述(18637
偵卷第225-229、281-282、283-288、337-340頁；14564偵卷第5-12、91-94頁)。
⒊彰化縣警察局溪湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(1863
7偵卷第37-41、97-102頁)、113年度保字第2399號扣押物品清單(18637偵卷第87頁)、內政部警政署刑事警察局114年1月23日刑理字第1146010308號鑑定書(18637偵卷第111-112頁)、自願受採尿同意書(姓名：施承佑)(18637偵卷第263頁)、彰化縣警察局溪湖分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照單(代號：113G083，真實姓名：施承佑)(18637偵卷第265頁)、自願受採尿同意書(姓名：洪奕昌)(18637偵卷第321頁)、彰化縣警察局溪湖分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照單(代號：113G084，真實姓名：洪奕昌)(18637偵卷第323頁)。
㈢犯罪事實欄㈢部分：
⒈被告莊員彰於偵查及本院準備程序、審理時之供述(14565偵卷第171-177頁；本院卷第171-180、183-204頁)。
⒉另案被告張垂峰於警詢時之供述(1771偵卷第9-19頁)。
⒊中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶之匯款紀錄一覽
表(1771偵卷第21-30頁)、中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶與中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶之交易紀錄(1771偵卷第31頁)、中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶之開戶基本資料及交易明細(戶名：莊員彰)(1771偵卷第33-45頁)、INSTAGRAM之手機截圖(1771偵卷第47-70頁)。
四、論罪科刑：㈠核被告莊員彰就犯罪事實㈠所為，係犯刑法第150條第1項後段
之在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪；就犯罪事實㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪，以及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；就犯罪事實㈢所為，係犯刑法第266條第2項、第1項以網際網路賭博財物罪。被告洪苙原、楊登霖、楊京諺、陳俊佑、楊聖光、徐崧林、張家輔就犯罪事實㈠所為，均係犯刑法第150條第1項後段之在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪。又公訴意旨於起訴書事實欄二中業已詳實論述被告莊員彰持有第三級毒品純質淨重5公克以上之事實，被告莊員彰所為已構成毒品危害防制條例第11條第5項之要件，雖檢察官漏未論及毒品危害防制條例第11條第5項之法條，惟僅足認係起訴書之法條漏載，自仍在起訴範圍內，且起訴之基本社會事實相同，本院業於審理時告知被告莊員彰此部分罪名，無礙於被告莊員彰之防禦權，本院自得一併審究，併此敘明。
㈡被告莊員彰、洪苙原、楊登霖、楊京諺、陳俊佑、楊聖光、
徐崧林、張家輔就犯罪事實㈠之在公共場所聚集三人以上「下手實施」強暴犯行，與同案被告田翔、施奕榮有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。另在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪已表明為聚集三人以上，是主文之記載應無加列「共同」之必要（最高法院79年度台上字第4231號判決意旨參照）㈢被告莊員彰自113年8月29日回溯2、3個月前起至113年8月29
日為警查獲時止，持有第三級毒品純質淨重5公克以上，係於同一持有行為繼續進行中違反前揭規定，應屬犯罪行為繼續而就持有部分僅論以一罪。被告莊員彰所為轉讓偽藥與數人之犯行，係基於同一犯意，於密切接近之時間，在同一地點所為，且侵害同一社會法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依照一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，應評價為接續之一行為，核屬實質上一罪，僅成立一轉讓偽藥罪，不因轉讓對象為數人而生想像競合犯之問題。
㈣被告莊員彰所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈤按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法
定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑規定之適用，此為本院最近統一之法律見解。而行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命之情形，亦同有適用（最高法院110年度台上字第5748號判決意旨參照）。被告莊員彰就犯罪事實㈡於偵查及審判中均自白犯行，爰適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈥次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等以為判斷。經查，被告莊員彰、洪苙原、楊登霖、楊京諺、陳俊佑、楊聖光、徐崧林、張家輔就犯罪事實㈠在公共場所聚集三人以上首謀或下手實施強暴犯行，影響社會秩序，所為固值非難，惟考量渠等僅徒手追打推擠，犯罪時間非長，波及範圍非廣，未造成任何人之損失，復均坦承犯行，且互相和解成立(本院卷第195-196頁)，是本院審酌上情，認若科以法定最低刑度之刑，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，而有堪資憫恕之處，爰均依刑法第59條規定，酌減其刑。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告莊員彰、洪苙原、楊登
霖、楊京諺、陳俊佑、楊聖光、徐崧林、張家輔遇有糾紛，不思以理性、和平方式解決，反以犯罪事實㈠所示方式犯罪，而妨害社會安寧秩序，法紀觀念薄弱，均應予非難；惟念及被告莊員彰、洪苙原、楊登霖、楊京諺、陳俊佑、楊聖光、徐崧林、張家輔犯後均坦承犯行，且已互相達成和解(本院卷第195-196頁)；復衡被告莊員彰漠視國家對於毒品之管制禁令，任意持有第三級毒品愷他命，又任意轉讓偽藥予他人施用，不但對國民健康造成危害，更促進其他犯罪之滋生，所為應予非難，兼衡被告莊員彰持有之第三級毒品愷他命的數量不少；另衡被告莊員彰非無謀生能力，不思循正途賺取所需，竟為貪圖不法利益而為賭博犯行，助長以僥倖心態獲取財物之社會風氣，所為實有不該；再衡被告莊員彰、洪苙原、楊登霖、楊京諺、陳俊佑、楊聖光、徐崧林、張家輔如法院前科紀錄表所示之素行，及渠等於本院審理時自述之學歷、工作、家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金及易服勞役部分，諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。
㈧按數罪併罰之案件，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，
如待被告所犯數罪全部確定後，於執行時始由檢察官聲請法院裁定執行刑，不但能保障被告之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗字第489號裁定意旨參照）。本案被告莊員彰雖犯數罪，然所犯轉讓偽藥罪係不得易科罰金之罪，所犯在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪、持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪則為得易科罰金之罪，本院認宜俟被告所犯數罪全部確定後，由被告依刑法第50條第2項規定請求犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官另為定應執行刑之聲請，以維被告之權益，故對被告莊員彰所犯在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪、持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪部分不予定應執行刑，併此敘明。
四、沒收：㈠扣案之愷他命3包(驗前總毛重共231.14公克，驗前總純質淨
重189.26公克)，經送驗後檢出第三級毒品愷他命，內政部警政署刑事警察局114年1月23日刑理字第1146010308號鑑定書(18637偵卷第111-112頁)，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
㈡至其餘扣案物無證據證明為被告莊員彰所有，或與被告莊員
彰本案犯罪事實㈡犯行有關，爰均不予宣告沒收。據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳宗穎提起公訴，檢察官翁誌謙到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 22 日
刑事第八庭 法 官 李怡昕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 114 年 12 月 22 日
書記官 陳亭竹附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。