臺灣彰化地方法院刑事判決
114年度智訴字第4號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 林淳格選任辯護人 蘇文俊律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第6854號），本院判決如下：
主 文林淳格無罪。
扣案如附表二編號1至9所示之物，均沒收之。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林淳格明知附表一所示商標及圖樣，均係日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）向經濟部智慧財產局申請註冊核准登記，取得商標權之註冊商標，分別指定使用於附表二所示Pokémon Ga-Olé遊戲機專用卡片（下稱「寶可夢加傲樂卡」），現仍在商標專用期間，且明知未經商標權人同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似此等之商標圖樣，亦不得將此等商品透過網路方式販賣。詎被告仍意圖為自己不法之所有，基於以網際網路方式散布而詐欺取財及販賣仿冒商標權商品之犯意，於民國113年10月3日（實際日期應為2日）起，在其彰化縣○○市○○路0段000巷00弄0號住處，以手機連結網際網路後登入社群網站「臉書」，使用其子林裕展之帳號「林裕展」，在臉書社團「寶可夢Ga-Olé買賣 神奇寶貝卡片交易場所 好東西要分享」刊登販賣附表二所示13張寶可夢加傲樂卡之貼文。適告訴人施又維於同日13時許發現該訊息後，即與被告使用之林裕展帳號聯絡，被告遂佯稱願以新臺幣（下同）1500元之價格販賣，告訴人因此陷於錯誤，同意購買。迨被告將附表二所示物品以統一超商之「賣貨便」貨到付款方式寄交至臺北市○○區○○○路00巷00號京復門市後，經告訴人於同月8日17時30分許支付1500元（告訴人已申請止付，仍由統一超商代管中）領取後，認全係仿冒品（任天堂公司委託之鑑定人僅認編號1至9為仿冒品），始知受騙上當。因認被告涉犯刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪嫌及商標法第97條後段透過網路方式販賣侵害商標權之物品罪嫌，為想像競合犯，應從一重處斷等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項、第301條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院著有92年台上字第128號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例可資參照。
三、訊據被告林淳格固坦承有於上揭時地，在臉書上張貼販賣附表二所示寶可夢加傲樂卡13張，與告訴人談妥交易價格1500元後，再以「賣貨便」方式寄交告訴人之事實，惟堅詞否認有何詐欺或違反商標法犯行，辦稱：我不會辨別卡片是真是假，是因小孩沒有玩了，我再賣掉，那還是可以玩的。對方反應後我並沒有封鎖他，還是可以對話。因為是用小孩的帳戶，小孩不清楚沒有立即反應，後來小孩跟我講了之後我就馬上跟對方聯絡，但對方要求賠償5000元等語。辯護人辯護意旨則以：被告主觀上並非明知是仿冒品，只因為家裡沒有要玩了才拿去賣掉，不是要詐騙對方，被告本來要退費和解，但告訴人要求3倍的價格賠償。從被告提供的對話紀錄可以證明被告並未封鎖告訴人，且有主動告知如果有爭議會退款，而且被告有主動申請消費爭議調解，只是因為對方開了3倍價格，才沒有解決。又告訴人並未表明購買意圖，被告不知道告訴人是要收藏，求為無罪判決等語。經查：
㈠被告有於113年10月2日起，在彰化市住處，以手機連結網際
網路登入臉書，使用其子林裕展之臉書帳號「林裕展」，在臉書社團刊登出售附表二所示13張寶可夢加傲樂卡，嗣由告訴人瀏覽網頁發現後，即談妥以1500元之價格訂購。迨告訴人收受後發現係編號1至9確為仿冒任天堂公司之商品等情，業經被告於警詢、偵查及本院審理中坦認不諱，核與告訴人於警詢中指訴情節相符，並有被告提供之寶可夢加傲樂卡卡片照片、被告向行政院消費者保護協會申請消費爭議申訴資料、向統一超昌「賣貨便」提出申訴之紀錄、刊登於臉書之販售貼文截圖、Messenger對話紀錄、統一便利超商貨態查詢系統頁面、統一便利超商賣貨便取付資料及任天堂公司委託人出具之鑑定意見書在卷可稽，並有附表二所示寶可夢加傲樂卡13張扣案可證，故此部分事實明確，並無疑問。
㈡公訴意旨依告訴人之指訴，主張被告涉犯詐欺罪嫌，係以告
訴人主張被告寄交之寶可夢加傲樂卡係仿冒商品，無收藏價值等語，為其論據。惟被告於113年10月2日（起訴書誤為3日）在臉書張貼販售本案寶可夢加傲樂卡之訊息為「售整圖5星卡1500，交易方式：賣貨便、彰化市面交」，告訴人則於翌日詢問：「請問可議價嗎」，被告回以「面交-50、買貨便含運，需要嗎？」告訴人答稱「賣貨便」後，被告即提供「賣貨便」之連結，告知價格1500元，並於10月5日下午寄出附表二所示卡片，告訴人收受後，於10月8日19時10分反應「你寄過來的卡片好像有問題哦」、「如果不知道是假卡還好說，退錢就好」。被告則於10月11日13時39分回應「您好我有檢查過，若對卡片有疑問麻煩將卡片一樣寄回麻煩開賣貨便，開好賣貨便在告知一下我去填資料」。是依前揭告訴人與被告之對話過程可知，告訴人確於收到被告寄交之寶可夢加傲樂卡時隨即發現係仿冒之商品，被告雖遲於3日後回應處理方式，惟並非始終置之不理。此外，關於該13張寶可夢加傲樂卡之功能狀態，告訴人於114年9月3日本院電話詢問中陳稱：卡片外觀上看起來是盜版、仿冒品，但插入遊戲機還是可以玩，功能一樣，但因為是盜版的，就無法再跟別人交換卡片，沒有收藏價值等語（見本院卷第49頁），惟依被告與告訴人之對話紀錄，其等於交付卡片前已就數量、價格達成合意，告訴人取得後亦可用以對戰遊戲，被告並非交付不具遊戲功能之卡片，故被告與告訴人於此交易過程中並無所謂實施詐術問題。至告訴人主張被告交付之仿冒品並無收藏價值等語，惟此係告訴人個人欲持有寶可夢加傲樂卡之主觀動機，並非買賣契約成立之要件要素，蓋任天堂公司製造該卡之目的在於提供購買者用在機台上實施對戰遊戲（依任天堂公司鑑定人所述意見，係將卡片放在專用遊戲機上後，感應卡片上之QRcode後進行對戰），則被告提供之寶可夢加傲樂卡既可正常使用於任天堂公司之遊戲機台，並不該當詐欺罪之構成要件。
㈢公訴意旨另以：附表二編號1至9所示寶可夢加傲樂卡經任天
堂公司委託之鑑定人鑑定結果，認係仿冒品（見偵卷第103至124頁），因認被告另涉犯商標法第97條後段之明知為仿冒商品，透過網路方式而販賣罪嫌。惟本條之處罰，以行為人主觀上明知係侵害商標權之仿冒物品而仍販賣為其要件，然本件扣案之附表二所示13張寶可夢加傲樂卡，鑑定人認其中編號10至13無法辨別。而鑑定人認定編號1至9卡片為仿冒品之理由係以：該9張仿冒品，乃將正版等級能力較高之寶可夢加傲樂卡掃描後複印而成。卡片上貼紙印刷品質低劣，QRcode邊緣形成鋸齒狀，並有沾黏。文字部分印刷模糊、筆畫沾黏、帶有毛邊。彩色圖案解析度差，邊緣線不清。以肉眼仔細觀察，與正版遊戲卡片印刷清楚明顯不同等語。然寶可夢加傲樂卡之主要功能在於將之放在專用遊戲機上後，感應卡片上之QRcode並進行對戰，被告持有之扣案卡片既非全新，使用後當有表面磨損情況，且依鑑定人意見，仍需「仔細觀察」方可辨識與正品之不同，然觀察是否仔細，尚無客觀標準，且扣案13張片卡片中仍有4片無法辨別是否為贗品，與其他9片在客觀上並無顯著差異，且依鑑定人之意見，所謂卡片上貼紙印刷品質低劣，QRcode邊緣形成鋸齒狀，並有沾黏。文字部分印刷模糊、筆畫沾黏、帶有毛邊。彩色圖案解析度差，邊緣線不清等情形，係在放大後對比真品方能發現明顯差別，然在平常肉眼觀察下，尚非容易判斷差異，且如對不曾把玩此等遊戲之人而言，更無從了知卡片之真偽。故被告辯稱係將孩子不再使用之卡片上網販售，不知道是假的等語，尚非無憑，自難因鑑定人之意見，即遽認被告有明知扣案遊戲卡片中夾雜仿冒品之情事。
四、綜上所述，被告縱有上網販賣商標權人任天堂公司所享有商標權之遊戲卡片，尚難認有明知為仿冒商品之之故意或有詐欺取財之犯意。故檢察官所舉之證據不足以證明被告有何各該犯行，自應為無罪之諭知。
五、扣案如附表二編號1至9所示之物，均係侵害商標權之物品，應依商標法第98條，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
六、依刑事訴訟法第301條第1項、刑法第40條第2項，判決如主文。
本案經檢察官吳皓偉偵查起訴，檢察官翁誌謙到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 17 日
刑事第七庭 法 官 梁義順以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 114 年 9 月 17 日
書記官 陳文俊附表一編號 商標簡稱 審定號碼 使用商品 1 怪物球圖(一) 00000000 營業用電視遊樂機 2 怪物球圖(二) 00000000 營業用電視遊樂機 3 Pokémon 00000000 投幣式電子遊樂器 4 寶可夢 00000000 營業用電視遊樂機 5 甲賀忍蛙 00000000 交換遊戲卡、遊戲器具附表二編號 仿冒之寶可夢加傲樂卡名稱(各1片) 侵害之商標 1 烈空坐 附表一編號1至5 2 奈克洛茲瑪 3 爆肌蚊 4 四顎針龍 5 伊斐爾塔爾 6 洛奇亞 7 萊西拉姆 8 甲賀忍娃 9 蓋歐卡 10 超夢 無法判定 11 鐵火輝夜 12 謎擬Q（A） 13 謎擬Q（B）