臺灣彰化地方法院刑事判決114年度訴字第1489號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 黄新凱選任辯護人 呂緯武律師(法扶律師)
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第14936、17755號），本院判決如下：
主 文黄新凱犯附表一主文欄所示各罪，處各該所示之刑。
附表二所示之物，依所示方式沒收。
犯罪事實
一、黄新凱為成年人，於民國114年間某時許，透過網路認識警卷代號BJ000-A114416號女子（97年9月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）後與A女交往，明知A女斯時為未滿18歲之少年，竟基於拍攝、製造、無故重製少年性影像之接續犯意，於114年4至6月期間，乘A女幾次於彰化縣○○市○○路00號4樓之○○賓館某房間內與其發生性行為之際，未經A女同意，以其所有如附表二所示手機，接續竊錄拍攝A女裸露陰部性器（下稱：下體）、胸部與其性交過程之性影像計4部影片，及接續將該等影片部分畫面予以截圖而無故重製A女之性影像，並於通訊時，徵得A女同意，接續請A女自拍裸露下體、胸部等與性相關而客觀上足引起性慾、羞恥之身體隱私部位之性影像照片數張，以網際網路傳送予黄新凱後，黄新凱即予儲存在其上開手機內，以此接續製造及無故重製A女之性影像。
二、嗣A女發現懷孕而報警處理，黄新凱得悉後，心生不滿，竟基於恐嚇危害安全之犯意，於114年6月1日某時許，使用其上開手機以臉書Messenger傳送「最好別害我讓家人對我怎樣」、「你如果帶你家人來找我麻煩就別怪我賣你的影片出去」等欲加害名譽之訊息予A女，以恐嚇A女，使A女心生畏懼，致生危害於安全。
理 由
壹、證據能力：本案下列所引用認定被告犯罪事實之供述及非供述證據，檢察官、被告及其辯護人或均同意證據能力（本院卷P234、26
1、272），或均未於言詞辯論終結前聲明異議。茲審酌該等證據並無不法或不適當取供之情況，取得之過程亦無違法或瑕疵，並經本院依法定調查證據程序調查之，復與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據尚無不當，是認該等證據均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告黄新凱於本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人A女於警偵證述之情節大致相符，並有被告與A女之對話紀錄文字檔及對話紀錄截圖暨翻拍照片、被告行動通訊裝置採證同意書、臺灣彰化地方檢察署114年12月19日彰檢名秋114數採助3字第1149071261號函及檢附之數位採證報告（含採證步驟及結果說明、鑑識審查報告暨採證之A女性影像、被告與A女之對話紀錄《數位卷P1-348》）、内政部警政署刑事警察局114年9月4日刑生字第1146111548號鑑定書(本院卷P101-103)、A女之性侵害案件代號與真實姓名對照表、福連賓館暨房間照片及投宿紀錄翻拍照片、監視錄影截圖照片附卷可按，堪認被告任意性自白與事實相符，其犯行堪予認定，事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）犯罪事實一：
1.兒童及少年性剝削防制條例配合刑法第10條第8項之規定，已於112年2月15日將第36條之行為客體修正為「性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」。且由於本條例就「性影像」之定義，未有明文規定，因此關於第36條性影像之認定，自應適用刑法之規定。而刑法第10條第8項所稱之性影像，包含同條項第2款「性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」之影像或電磁紀錄，並不侷限於特定對象的「行為（含性活動）」過程。是兒童及少年性剝削防制條例第36條關於兒少性影像之處罰規定，自不以兒少在性活動之過程中，受到不對等權力關係之壓榨而拍攝為前提。又按行為人未施強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術，而以偷拍方式，對不知情之兒童或少年拍攝性影像，不該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成要件；若未另有同條第2項或第4項之其他非法行為或營利意圖，應依同條第1項之規定論處，最高法院114年度台上大字第1405號大法庭裁定意旨、最高法院114年度台上字第1405號判決要旨參照。
是如行為人未施以強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術或其他違反本人意願之方法，而僅係以偷拍方式，對不知情之兒少拍攝性影像，客觀上既無壓抑或妨害兒少意思形成或決定自由之作用，自不該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成要件，且若未另有同條第2項或第4項之其他非法行為或營利意圖，則應依同條第1項之規定論處。
2.查A女案發時為未滿18歲之少年，有其性侵害案件代號與真實姓名對照表可按。被告未經A女同意，竊錄拍攝A女裸露下體、胸部與其性交過程之影像及予畫面截圖，該等影像及截圖畫面，自屬性影像。被告徵得A女同意，請A女自拍裸露下體、胸部等部位之照片後傳送予被告儲存於其手機內，該等照片係與性相關而客觀上足引起性慾、羞恥之身體隱私部位之性影像。是核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝、製造、無故重製少年性影像罪。檢察官起訴雖認被告所為拍攝係犯同條例第36條第3項以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪嫌，然被告並未施以強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術或其他違反本人意願之方法，而僅係以偷拍之方式為之，揆諸前揭最高法院大法庭裁定意旨及判決要旨，尚不該當同條例第36條第3項之罪，檢察官起訴所認，容有誤會，然其基本社會事實同一，且經蒞庭檢察官當庭就此部分事實及起訴法條予以更正，即無庸變更起訴法條，並經本院告知被告罪名，被告亦予認罪，並無礙其防禦。
3.被告前後多次竊錄拍攝性影像、截圖性影像畫面、徵得A女同意，由A女自拍性影像傳送給被告予以儲存，所為多次之拍攝、製造、無故重製，均係為實現取得A女性影像之同一目的，而各於相近時間、在相同地點，以相同方式反覆實施，侵害同一法益，各行為間之獨立性均薄弱，依一般社會健全觀念，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均應論以接續犯之一罪。其所犯拍攝少年性影像罪、製造少年性影像罪、無故重製少年性影像罪，係為實現同一目的，局部行為亦重疊而具同一性，乃一行為觸犯數罪名之想像競合犯，審酌一有未經他人同意而無故重製性影像者，該性影像將有流傳之可能，侵害法益程度應較拍攝、製造為重（參酌刑法第319條之1第1項、同法319條之3第1項之刑度及其立法理由，係就無故重製之行為科以較重之刑罰），是應依刑法第55條規定，從一重情節以無故重製少年性影像罪處斷。
4.檢察官起訴固未就：被告將拍攝A女與其性行為過程之性影像予以截圖、徵得A女同意，請A女自拍裸露下體、胸部等部位之性影像照片傳送予被告儲存於其手機內之無故重製、製造性影像之犯行部分起訴，然此等部分與起訴並經論罪科刑之部分，具接續及想像競合犯之實質上、裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，且經蒞庭檢察官當庭予以補充犯罪事實及所犯法條，並經本院問明被告犯罪事實、告知罪名，被告亦均坦認，無礙其防禦，本院自得併予審理。
（二）犯罪事實二：
1.核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第305條之成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪。按刑法分則或刑事特別法有關加重其刑之規定，現行實務依其性質，分為「總則」與「分則」加重二種。其屬「總則」加重性質者，僅為處斷刑之範圍擴大，乃單純的刑之加重，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響；其屬「分則」加重性質者，其罪之構成條件已具備，而與原罪脫離，並為獨立之另一罪名，並借原罪之基準刑而為加重，已係獨立之罪刑規定，性質上屬借罪借刑之立法例，應以該規定之刑處斷即足，要無再依該規定加重其刑之理，最高法院112年度台上字第5071號判決亦有相關論述，可資參考。被告所犯成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪，屬刑法分則之加重，係借由刑法第305條之原罪，再加上兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之成年人對少年故意犯罪之條件而成，並已借原罪之基準刑為加重其刑至二分之一，而成為獨立之罪名及刑度，尚無必要再贅為論述依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
2.檢察官固僅起訴被告涉犯刑法第305條恐嚇危害安全罪，然業經本院告以被告上開罪名，被告亦表示認罪，無礙其防禦，本院自得變更起訴法條。
（三）被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，請予分論併罰。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告犯罪情節，僅為滿足一己取得少年A女性影像之私慾，為本案犯行，顯不尊重A女性隱私，更利用持有A女性影像，恐嚇A女要將性影像出售，使原本即有身心障礙之A女（參卷附A女輕度身心障礙證明-偵查彌封卷）承受性影像可能隨時流傳、名譽受損之恐懼陰影，影響其身心非淺，被告所為犯罪手段及犯罪動機、目的，均應予譴責；並考量其犯後坦承犯行，然未與A女及其家人達成和解之犯後態度；兼衡酌其前科素行（參卷附其法院前案紀錄表），其與A女曾為交往之男女朋友關係，及被告於本院自陳之智識程度、經濟及家庭生活狀況（詳見本院卷P275）、社工師陳述案發後追蹤輔導A女，目前狀況穩定恢復中（本院卷P275-276）、A女就刑度表示沒有意見，A女母親希望從重量刑（本院卷P275）、檢察官就被告犯罪事實一之犯行，具體求處有期徒刑2年（本院認綜合一切情狀，尚屬過重）、就被告犯罪事實二之犯行，請求加重其刑（本院卷P277）；被告及辯護人均請求從輕量刑（詳見本院卷P277）等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑，及就得易科罰金部分，依刑法第41條第1項前段，諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：扣案附表二所示手機1支（含其內0000000000號門號卡1張。
見警卷P41彰化縣警察局彰化分局扣押物品目錄表所示）係被告所有，供其為犯罪事實一、二犯行之工具及其內附著A女性影像，此經被告陳述在卷，並有前述相關證據可佐，爰依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項、第8項、刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。至卷宗內之A女性影像（截圖、翻拍照片），為偵查、鑑定機關及本院為採證而為截圖或翻拍，係供作證物之用，並置於不公開之彌封袋或彌封卷內，均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官吳皓偉提起公訴，檢察官朱華君到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 17 日
刑事第九庭 審判長 法 官 吳芙如
法 官 黃英豪法 官 高郁茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 115 年 4 月 17 日
書記官 王冠雁【附表一】：
編號 犯罪事實 主 文 （罪名及宣告刑） 1 犯罪事實一 黄新凱犯無故重製少年性影像罪，處有期徒刑一年六月。 2 犯罪事實二 黄新凱成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑三月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日。【附表二】：
扣案OPPO廠牌A57手機1支（含其內0000000000號門號卡1張）及其內附著之A女性影像，均沒收。
附錄本案論罪科刑法條：
〈兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項〉拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金。
〈兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項〉成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
〈刑法第305條〉以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。