臺灣彰化地方法院刑事判決114年度訴字第1633號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 張閔鈞選任辯護人 林盛煌律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第451、452號），本院判決如下：
主 文張閔鈞犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑陸年。自動繳交之犯罪所得新臺幣柒萬元沒收。
犯罪事實
一、張閔鈞與真實姓名年籍均不詳綽號「阿寶」之成年人，明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）（下合稱毒品原料）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得持有、製造，竟共同基於製造第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意聯絡，由「阿寶」以每包新臺幣（下同）10元為對價，於民國112年8月間，在彰化縣彰化市○○路附近，提供上開毒品原料、包裝袋、封膜器（封口機）及磅秤等物品予張閔鈞，指示張閔鈞將0.38至0.39公克之上開毒品原料混合添加1湯匙果汁粉之配比，將毒品原料與果汁粉裝入包裝袋內，再以封口機進行密封，而製造含有第三級毒品成分之毒咖啡包（下稱毒咖啡包）。嗣張閔鈞即將上開「阿寶」交付之毒品原料等物品帶回其當時位於彰化縣○○市○○街000巷0號之住處2樓，依「阿寶」之指示製造毒咖啡包，並於10多天後，在彰化縣彰化市○○路附近，將製成之毒咖啡包7000多包交付「阿寶」，得款7萬元。嗣「阿寶」再以不詳方式將毒咖啡包交付劉OO，並由劉OO擔任毒品倉儲管理人員，負責將毒品藏放在臺中市○○區○○街○○○○號碼000-0000號自用小客車之後車廂內，再由陳OO及許OO等2人擔任俗稱「小蜜蜂」之毒品外送人員，若有欲購買毒品者以通訊軟體微信聯絡「全家」時，即由劉
OO、陳OO及許OO等3人外送毒咖啡包並當場收取現金（劉OO、陳OO、許OO3人所涉販賣第三級毒品之犯行，業經臺灣臺中地方法院以113年度訴字第371號判決判處罪刑在案）。嗣警方偵辦劉OO等人販賣毒品案件，於112年9月21日1時30分許，在臺中市○區○○○○○街00號前陳OO販毒所使用之車牌號碼000-0000號自小客車內，扣得「發」圖樣咖啡包30包（未扣於本案），其中1包上採得之指紋，經送比對鑑定結果，與張閔鈞之左拇指指紋相符，且經抽取1包送驗後，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分及微量甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，而循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長令轉臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序即證據能力部分：㈠法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其
他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形，此有最高法院96年度台上字第6842號判決意旨可資參照。次按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一就鑑定事項有特別知識經驗者。二經政府機關委任有鑑定職務者。」同法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，此亦有最高法院96年度台上字第4177號判決意旨可資參照。查卷附之內政部警政署刑事警察局112年12月7日刑紋字第1126060249號鑑定書、112年12月11日刑理字第1126062746號鑑定書（見臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第54921號偵查卷宗【下稱偵54921卷】第107頁至第116頁、第147頁至第149頁），係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指定鑑定所得結果，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條第1項、第208條第1項之規定，自得作為證據。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決後開引用被告張閔鈞以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據（見本院卷第54頁至第56頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當或其他瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依前開規定，認前揭供述證據應有證據能力。
㈢又本案其餘非供述證據，無傳聞法則之適用，本院審酌該等
證據作成及取得之程序均無違法之處，且與本案具有關連性，是後述所引用非供述證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵54921卷第40頁至第43頁，臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第38787號偵查卷宗【下稱偵38787卷】第251頁至第254頁，臺灣彰化地方檢察署114年度偵字第452號偵查卷宗【下稱偵452卷】第27頁至第29頁，本院卷第53頁、第206頁），核與證人即另案被告陳OO、劉OO及許OO於警詢時證述之情節大致相符（見偵54921卷第55頁至第58頁、第219頁至第237頁、第291頁至第300頁），而證人陳OO前揭遭查扣之「發」圖樣咖啡包30包，其中1包上採得之指紋，經送比對鑑定結果，與張閔鈞之左拇指指紋相符；且經抽取1包送驗後，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分及微量甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有內政部警政署刑事警察局112年12月7日刑紋字第1126060249號鑑定書、112年12月11日刑理字第1126062746號鑑定書各1份存卷足核（見偵54921卷第107頁至第116頁、第147頁至第149頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪可採信。從而，本案被告所為上開犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之依據：㈠按4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害
防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得持有、製造。又毒品危害防制條例第4條規定所稱之製造毒品，係指行為人利用各種原、物料予以加工，製作成具有成癮性、濫用性、對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品，所採取之一連串接續加工之舉措，並為使毒品更適於販賣、施用，而於製品初步完成後，復行去蕪存菁之純化、除臭增香之美味化、精益求精（加料、上色）之美觀化、研粉、壓錠、裝囊或固化、液化、軟化、乾燥化、氣化等變形不變質之實用或應用化等進一步之加工作為，均應屬製造行為之一環，為該製造毒品行為所涵攝。而行為人基於製造毒品之犯意，將含有一種或多種毒品成分粉末與其他非活性成分之輔料（例如果汁粉）依一定比例調和為混合物，或製成片劑、丸劑、膠囊劑、散劑（粉末劑）或溶液劑等劑型，再以各式型態包裝，或偽作為食品、香菸、感冒藥或其他態樣之混合、配製及包裝等一切過程，足生毒品因製造完成而對外擴散之抽象危險者，自應成立製造毒品罪（最高法院112年度台上字第4188號、113年度台上字第1823號判決意旨參照)。查被告係將4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮與果汁粉混合後，再包裝成毒咖啡包，依前開說明，自屬毒品危害防制條例第4條所稱之「製造」毒品行為。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪。
㈡被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為製造毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告於上開期間先後製造第三級毒品而混合2種以上毒品咖啡
包之行為，係基於製造第三級毒品而混合2種以上毒品之單一犯意，於密切接近之時、地實施，侵害法益同一，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動接續施行，合為包括之一行為予以評價，應評價為接續犯，論以一罪。㈣被告與「阿寶」就本案製造第三級毒品而混合二種以上毒品
之犯行，具犯意聯絡，並有行為分擔，應論以共同正犯。公訴意旨雖認被告與證人陳OO、劉OO及許OO就上開製造毒品犯行亦有犯意聯絡及行為分擔，然依前揭3名證人之證述（見偵54921卷第219頁至第237頁、第243頁至第275頁、第291頁至第300頁），可知證人劉OO係依真實身分不詳成年人之指示，拿取毒咖啡包後，再與陳OO、許OO共同販賣毒咖啡包，並無證據證明渠3人有參與製造毒咖啡包之犯意聯絡及行為分擔，是公訴意旨就此部分之認定，容有未洽，附此敘明。㈤被告所為製造第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，應依
毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別毒品即製造第三級毒品之法定刑，並加重其刑。
㈥按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及本院審理時，就其製造第三級毒品而混合二種以上毒品犯行坦承不諱，已如前述，揆諸上開說明，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。㈦被告就上開犯行同時具有刑之加重、減輕事由，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
㈧犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告之辯護人雖請求依刑法第59條減輕其刑等語（見本院卷第54頁），然本案被告製造之毒咖啡包數量不少，嚴重影響社會治安，依其犯罪情節，客觀上尚難認足以引起一般人同情，況被告本案犯行，經本院依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑後，已無宣告法定低度刑仍嫌過重之情，並無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要。
㈨爰以被告之責任為基礎，並審酌甲基-N,N-二甲基卡西酮、4-
甲基甲基卡西酮具有高度成癮性，戒癮不易，製造毒品行為危害社會治安與國人身心健康至鉅，為國法所厲禁，竟漠視法令禁制，恣意製造第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮，戕害他人健康，所為實有不該，復斟酌被告製造之毒咖啡包數量非微及因此獲取之利益，兼衡被告自述為國中肄業之智識程度、目前從事賣豆花及代工做蛋黃酥，每月收入約2萬多元、已婚、育有1子，約2歲多、為中低收入戶之生活狀況、為籌措生活費及其祖母及叔叔醫療費而為本案犯行之犯罪動機（見本院卷第77頁、第79頁、第81頁被告提出之其祖母、叔叔秀傳醫療社團法人秀傳紀念醫院診斷證明書、彰化基督教醫療社團法人漢銘基督教醫院診斷書、中華民國身心障礙證明、第165頁之彰化縣政府「中低收入戶」核定通知函、第206頁）以及被告犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈩沒收部分：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條之1第1項定有明文。本案被告製造毒品所得為7萬元，業經被告供陳在卷（見本院卷第53頁），且已於本院審理期間，業已自動繳納犯罪所得7萬元，此有本院115年雜字第87號自行收納款項收據在卷可查（見本院卷第211頁），應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊聰輝提起公訴，檢察官徐雪萍到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 24 日
刑事第六庭 審判長法 官 王義閔
法 官 許淞傑法 官 巫美蕙以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 3 月 24 日
書記官 李韋樺附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。