臺灣彰化地方法院刑事判決114年度訴字第1003號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 A03選任辯護人 陳瑞斌律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第3369、8953號），本院判決如下：
主 文Ａ０３共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年參月。
犯罪事實緣Ａ０２（民國114年9月18日歿）於113年12月30日18、19時許與Ａ０１通訊聯繫交易毒品事宜，議定交易地點後，在旁聽聞之Ａ０３，即與Ａ０２共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，Ａ０２託Ａ０３前去與Ａ０１碰面，交付毒品並收取價金，Ａ０３遂騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，於同日20時許，至彰化縣○○鎮○○路0段000號之統一便利商店頂王門市附近產業道路，交付甲基安非他命1包給Ａ０１、向Ａ０１收取價金新臺幣（下同）1千元，再將價金交給Ａ０２。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、證人Ａ０１於警詢之證述，為被告以外之人於審判外之陳述，辯護人認為不具證據能力，且本院核無例外有證據能力之情形，是依刑事訴訟法第159條第1項規定，無證據能力。
二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得採為認定被告犯罪事實之證據。此係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故對被告施以前揭不正之方法者，不以負責訊問或製作該自白筆錄之公務員為限，其他第三人亦包括在內，且不以當場施用此等不正之方法為必要，縱係由第三人於訊問前為之，倘使被告精神上、身體上受恐懼、壓迫之狀態延續至應訊時，致不能為任意性之陳述者，該自白仍屬非任意性之自白，依法不得採為判斷事實之根據。惟如被告之自白並非出於上開不正方法取得，而係出於自由意志，自得採為證據（最高法院108年度台上字第952號判決意旨參照）。被告警詢錄影光碟經本院勘驗結果發現（勘驗筆錄見本院卷第143-159頁）：警察與被告就案情採一問一答形式，警察同時打字，足見並未先將預設內容繕打顯示在電腦螢幕令被告照本宣科，復告知、提示證人Ａ０１之警詢陳述、監視器錄影擷圖及照片，讓被告戴上耳機聆聽通訊監察錄音，請被告解釋、說明案情；被告初稱受Ａ０２指示前往，但證人Ａ０１沒有錢所以未交付毒品，交易不成；警察中途解釋受指示攜帶毒品前往交付仍可能構成犯罪，且攸關毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白，被告才改稱的確收得價金，未收到好處（意即悉數轉交）等情，同時解釋方才何以否認收得價金乙節，是因為憂懼販賣罪責的緣故。全程未見被告精神不濟，或受到警察強暴、脅迫等不正訊問之處。對照警詢筆錄記載，亦如實呈現被告前後反覆的歷程，並無刻意扭曲被告語意之處。由此可知，被告所謂警詢時都要照警察的意思講、或辯護意旨指摘警察誘導被告等語，顯然誤解警察平實解說法律規定之用意，俱不足憑。被告警詢供述出於自由意志，應無疑義，依上說明，倘與事實相符（詳後述），自得採為認定犯罪事實之證據。
三、按通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項之規定，另案監聽所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。本條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7日內補行陳報法院審查認可為程序要件。此項於偵查中另案監聽應陳報法院事後審查之立法，與刑事訴訟法第131條第3項對於逕行搜索，應於實施或執行後3日內陳報該管法院或報告該管檢察官及法院，由法院審查之立法例相仿，本質上與逕行搜索同為無令狀之強制處分。而基於偵查作為具浮動性，偵查機關實無從事先預測或控制監聽內容及可能擴及之範圍，而相關之通訊內容如未即時擷取，蒐證機會恐稍縱即逝。是另案監聽所附帶取得之證據，其保全尤具急迫性，即令有未及時陳報情形，其所得之證據，應容許法院於審判時適用刑事訴訟法第158條之4權衡理論判斷有否證據能力，並不當然予以排除（最高法院111年度台上字第1207號判決意參照）。查本案所引用之門號0000000000號行動電話於113年12月30日之通訊監察譯文，監察對象本為Ａ０２，就被告Ａ０３所涉販賣第二級毒品部分，雖未經執行機關依通保法第18條之1第1項規定陳報法院審查認可，然該譯文係臺灣彰化地方檢察署檢察官以Ａ０２涉犯毒品危害防制條例第4條之罪嫌為由，向本院聲請獲准（113年度聲監續字第562號）對其所持用之上揭門號行動電話實施監聽後而取得。被告Ａ０３所涉販賣第二級毒品甲基安非他命予證人Ａ０１犯行，既屬通訊保障及監察法第5條第1項規定得受通訊監察之罪，執行機關實無利用其他案件合法監聽而附帶監聽被告Ａ０３之必要，復無事證足認執行機關有意利用他案合法監聽，以達附帶監聽被告Ａ０３之目的。另參以販賣毒品對社會治安之嚴重影響，從形式上觀之，本案執行機關如依同法施行細則第16條之1第2項之程序，將上開通訊監察譯文報由檢察官陳報法院審查，法院尚無不予認可之理由，堪認執行機關無故意不報請法院審查之意圖。且上開通訊內容確與被告Ａ０３販賣第二級毒品之不法行為有關，復未涉及被告Ａ０３其他私密性談話，執行機關違反情節難謂嚴重，故上開執行通訊監察之機關，雖有違上開程序規定，然本院依刑事訴訟法第158條之4之規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認有證據能力。況且被告Ａ０３及其辯護人對上開通訊監察譯文內容之記載並無爭執，並均同意該譯文作為本案證據使用，是認上開通訊監察譯文對被告具證據能力。
四、本判決以下所引用之被告以外之人於審判外之各項陳述及非供述證據，檢察官、被告、辯護人於準備程序及審理時均同意有證據能力，本院審酌該等證據之取得過程均為合法，與待證事實有關聯性，且於審理時經合法調查，亦無人爭執證據能力，故均得作為本案之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由被告Ａ０３坦承：其於上述時間、地點交付甲基安非他命1包給Ａ０１，並向Ａ０１收取1千元，再將1千元交給Ａ０２等情無訛（本院卷第85-86頁不爭執事項）；惟矢口否認有何與Ａ０２共同販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：「Ａ０１將甲基安非他命遺忘在Ａ０２家，我幫忙拿過去還給Ａ０１，Ａ０１拿1千元現金給我，叫我拿給Ａ０２，因為Ａ０１欠Ａ０２簽注的錢」云云（本院卷第83頁）。辯護意旨略以：被告所交付之甲基安非他命，是Ａ０１先前遺留於Ａ０２住處，被告依Ａ０２囑託代為返還，是返還失物，並非毒品交易，同日Ａ０１交付之1千元現金，是其向Ａ０２下注之賭金，被告僅代收後轉交，並非毒品買賣對價等語。經查：
一、上揭犯罪事實，經證人Ａ０１於審理證稱：「當天跟Ａ０２拿甲基安非他命，打電話給Ａ０２要拿1包，在超商等，後來被告(證人稱呼被告綽號「躼跤」lò-kha）就出現，也交1千元給被告，被告沒有賣我毒品，在偵訊的筆錄跟檢察官講的是事實，我說『被告沒有賣我毒品』的意思是我跟Ａ０２買甲基安非他命，被告拿東西來，我把錢交給他，所以我認為是跟Ａ０２交易」等語（本院卷第166-173頁）、於偵訊證稱「113年12月30日的通訊監察譯文是我跟Ａ０２講買毒的事，約在萬興宮前的7-11要交易毒品，通話中有一個聲音我覺得很像是被告，因為被告跟我打招呼過，大約當天20時許，看到被告騎機車過來，他載我去附近的產業道路交易，我給他1千元，他給我1包甲基安非他命，看到被告我才知道是Ａ０２派他來，當晚回到家我就施用，所以知道是甲基安非他命沒錯」等語（偵3369號卷第123-124頁），就證人電話聯絡Ａ０２，以特定便利商店作為見面地標，被告出現前來交付甲基安非他命1包，證人交付現金1千元等購毒重要情節，皆證述歷歷。
二、證人Ａ０１於113年12月30日18時51分、19時21分許致電Ａ０２但未接通，同日19時52分許，Ａ０２回電證人，叫證人加通訊軟體LINE，但證人稱沒使用，故兩人對話直接約定見面地點，即「萬興宮對面的7-11」，證人交代自己騎腳踏車，催促Ａ０２「快送過來」，而且對話中還可聽見建議該見面地點的第三人在Ａ０２一旁。此有通訊監察譯文在卷可佐（偵8953號卷第159頁），另有彰化縣○○鎮○○路0段000號之統一便利商店頂王門市○○○街○○○○○○○0000號卷第159-160頁）。通話結束不久，當天20時6、7分許，Ａ０２住處有機車駛出，車牌號碼000-0000號普通重型機車於當天20時11分許出現在彰化縣鹿港鎮頂草路2段與鹿和路4段257巷交岔路口，此有監視器錄影擷圖附卷足稽（偵8953號卷第161-162頁）。從證人和Ａ０２之通話內容可知，雙方除了約定第三人建議的地點，還達成協議由Ａ０２方送來某物，存有雙方隱而不言、不便明說的默契。如果只是遺失物取回、交付款項等瑣碎細事，豈有必要用這種隱晦的溝通模式。由此足見證人上開證述，應屬有據。
三、被告於警詢坦承受Ａ０２所託前去交付毒品，收取價金等情，又於偵訊坦承「Ａ０２叫我去…他在19時52分許接到電話，電話中我聽到他們約在哪邊見面…Ａ０２叫我騎車拿去給Ａ０１，錢的部分Ａ０２沒特別講，但我知道行情就是要收1千元，我就騎車到統一超商，我到的時候，Ａ０１就在那邊等了，我載他到附近產業道路交易，拿1包甲基安非他命給他，跟他收錢…」等語歷歷（偵3369號卷第97頁），核與證人上揭證述相符，更揭露譯文中毒品交易雙方不言而喻的默契，可見其於警詢及偵訊不利於己之供述，應與事實相符，堪以採認。被告於檢察官偵訊時，問及何以被告於警詢先否認再承認，被告陳稱「因為擔心會構成販賣，後來想一想還是願意坦白，警詢期間未遭警方強暴脅迫」等語甚明（偵3369號卷第97頁），顯見被告對於受託前去交付毒品並收取價金乙事，有明確認知，且與Ａ０２有犯意聯絡，主觀犯意甚為明確。
四、至於證人Ａ０１於審判時一度證稱被告送來遺留在Ａ０２處的毒品，並交付向Ａ０２簽注之賭金云云，似合於被告前述辯詞，惟此乃證人前次偵訊證述所未出現的情節，上開通訊監察譯文亦難佐證。另查被告於警詢、偵訊不曾提及轉交遺留毒品、代Ａ０２收取簽注賭金等事，其於114年1月13日為警逮捕後移送臺灣彰化地方檢察署，經檢察官訊問後命以3萬元具保後釋放，未受隔絕，證人Ａ０１有上揭呼應被告辯詞之陳述，應是礙於人情壓力而迴護被告，不值採信。
五、綜上所述，被告辯解其轉交Ａ０１遺留之毒品，同時代Ａ０２向Ａ０１收取簽注賭金云云，應是飾卸虛詞，併同辯護意旨，均不足為憑，其與Ａ０２共同販賣甲基安非他命1千元予Ａ０１之犯行，事證明確，可以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。核被告Ａ０３所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告僅是受託交付他人出售之毒品，難謂有持有之意，故無持有行為被販賣行為吸收可言。
二、被告知悉Ａ０２欲販售後甲基安非他命予Ａ０１乙事，對買賣認知明確，復受Ａ０２所託，交付買賣標的即甲基安非他命1包，並向Ａ０１收取價金後轉交Ａ０２，分擔實行構成要件，足認被告與Ａ０２間，有犯意聯絡及行為分擔無誤，為共同正犯。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告國中肄業，從事殯葬業，未婚、育有未成年子女1人，入所強制戒治期間，由其妹照顧等情，業經被告於審理陳稱甚明，且有其個人戶籍資料在卷可憑，是具備基礎智識程度之成年人；其歷有施用毒品之犯罪科刑紀錄，有法院前案紀錄表在卷可憑，應知毒品害人不淺，亦為國法嚴禁，獲悉Ａ０２議定販售甲基安非他命給Ａ０１，竟受託前往交付、收取價金，助長毒害散布，誠屬可責；被告於警詢尚自白犯行，於偵訊猶坦認大致事實不諱，僅不認為自己構成販賣毒品罪而已，惟審理後橫生不實辯解，除錯失減刑條件外，犯後態度漸轉不佳，而被告自誤減刑要件，嗣後冒出不實陳述，終未悔悟，實難認定有何情輕法重之憾，本院認為不應濫依刑法第59條規定減輕其刑，否則形同架空毒品危害防制條例第17條第2項規定，有悖立法意志，對於偵查及歷次審判自白之案例更失公平；末斟酌本件毒品交易數量、價金為零售等級，被告僅是受賣家之託，轉送毒品、收取價金，非交易當事人，參涉程度較輕，故無量處中度以上之刑之必要等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、被告本件犯行，是受交易賣家Ａ０２所託，前去交付毒品，收取價金後轉交Ａ０２，已如前述，被告並未朋分價金或從中獲利，自毋庸宣告沒收犯罪所得，且扣案之第一級毒品海洛因6包、海洛因2罐、第二級毒品安非他命2包、磅秤4台、玻璃球1個、鏟管5支、毒品吸食器2組、分裝袋1包、葡萄糖1罐、行動電話1支，均核與本案販賣犯行無涉，故不於本案宣告沒收，應由檢察官另依法處置。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。
本案經檢察官鄭羽棻提起公訴，檢察官張嘉宏到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 21 日
刑事第二庭 審判長法官 紀佳良
法 官 簡仲頤
法 官 王祥豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 1 月 21 日
書 記 官 張薰勻附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。