臺灣彰化地方法院刑事判決114年度訴字第1145號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官000000000000000選任辯護人 林宜慶律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第12824、14544、14545號），本院判決如下：
主 文張博凱販賣第一級毒品，處有期徒刑十二年。被訴傷害部分，公訴不受理。
未扣案犯罪所得新臺幣一千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實張博凱明知海洛因為毒品危害防制條例所列之第一級毒品，任何人不得非法持有、販賣，詎張博凱竟基於販賣第一級毒品以圖營利之犯意，於民國114年4月16日11時48分，張OO至其位於彰化縣○○市○○路0段00巷00號O排O室租屋處外，表示要向其購買新臺幣（下同）1千元海洛因時，向張OO收取價金1千元後，先騎機車至彰化縣員林市員林商旅附近，向真實姓名年籍不詳綽號「豬仔」之成年男子購入海洛因後，旋於同日12時32分，騎機車返回其上開租屋處，將張OO上開向其購買之海洛因1包交給張OO，其後其2人即在張博凱上開租屋處，共同施用海洛因。張博凱即以上開方式，販賣1千元之海洛因予張OO1次。
理 由
甲、有罪部分：
一、證據能力部分：本判決下列引用以認定被告犯罪事實之供述及非供述證據，檢察官、被告及其辯護人或均同意證據能力（本院卷P94），且均未於言詞辯論終結前聲明異議，復查無不法取得之違法情事，並為證明犯罪事實存否所必要，及經本院踐行合法調查證據程序，是認均具有證據能力。至證人張OO警詢筆錄之證據能力，辯護人固曾予爭執，然本院並未引用以認定被告犯罪事實，其證據能力之有無，即無庸贅述。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告張博凱固坦承於前揭時、地，向張OO收取張OO要買海洛因之價金1千元，即騎機車至前揭員林商旅附近向綽號「豬仔」之成年男子購入海洛因，其後騎機車返回其上開租屋處，將張OO要買的海洛因1包交給張OO，其2人即在被告上開租屋處，共同施用海洛因等事實，然矢口否認涉有被訴之販毒犯行，辯稱：我是幫張OO去買海洛因，否認販賣云云。辯護人則為被告辯護以：被告與張OO是朋友，不是毒品上下游關係，也沒有販毒紀錄，不是基於販毒之主觀犯意，沒有賺價差、量差，充其量僅是幫助施用海洛因云云。
（二）經查，前揭被告坦承之事實，核與證人張OO於偵訊具結及於本院具結證述之情節大致相符，並有被告上開租屋處外監視器翻拍照片、其車行軌跡翻拍照片附卷可稽（他卷P31-35、偵12824號卷P61-64），堪認被告此部分任意性自白與事實相符，此部分事實首堪認定。
（三）按販賣毒品罪之成立，關於毒品交易時間、地點、金額及數量之磋商、毒品之實際交付與收取價款，屬販賣毒品罪之重要構成要件核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視行為人在買賣毒品過程中之交易特徵而定，究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售，抑或立於買方立場而代為聯繫賣家，而為不同評價。若行為人接受買方提出購買毒品之要約並收取交易價金後，以己力單獨與賣方連繫買賣而直接將毒品交付買方，自己完成買賣之交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者間聯繫管道，藉以維持其本身直接與買方毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品係另向上游毒販所購得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫自己直接為毒品交易管道之模式，自屬販賣行為。因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。而利得非必以金錢為限，獲得物品、減省費用亦屬之（最高法院109年度台上字第4409號、107年度台上字第417號、114年度台上字第2516號判決意旨可資參照）。又販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有。是以營利之意圖，交付毒品、收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，亦不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，即非可與單純為便利施用者代為購買毒品之情形等同視之。
（四）查證人張OO業於偵訊證稱其係向被告購買海洛因（偵12824號卷P113），並於本院證述其須透過被告才能拿到海洛因，不知被告是向誰、如何取得海洛因，沒有跟被告一起去拿毒品，並不認識綽號「豬仔」之人，亦不知被告取得海洛因之處所、價格及數量為多少，不知被告有無賺錢等語明確（本院卷P173、178-180），被告亦供陳張OO未見過、不認識被告之毒品來源「豬仔」，也沒有「豬仔」之聯繫方式，並未告知張OO其毒品來源確切為何人，「豬仔」並不認識張OO，可能不會跟張OO交易（本院卷P188-190）。足徵張OO本件購買海洛因之金額、數量、交易時間及地點，均是與被告洽談，被告具自主決定權，與「豬仔」毫無關係，被告已阻斷張OO與被告毒品來源「豬仔」間之聯繫管道，張OO根本不知道被告取得海洛因之對象、價格、數量及地點，亦無從與「豬仔」聯繫，其本件購買海洛因之唯一管道即係被告，交易海洛因之對象顯然就是被告，而非「豬仔」，其與被告間金錢、毒品之交易互動，均是由被告己力出面單獨完成，被告向張OO收取價金1千元，至終要交付多少重量之海洛因給張OO，亦是被告自己決定，倘被告交付之海洛因出現問題，也是由被告自行為風險承擔，被告所為當已具有擴張毒品交易以維繫自己直接為毒品交易管道之模式，其阻斷張OO與毒品提供者「豬仔」間之聯繫管道，藉以直接與張OO進行毒品交易，顯然所為係在完成自身與張OO之毒品交易約定，自屬販賣海洛因之行為，而非單純幫助施用之代購行為，至屬明確。
（五）至證人張OO雖於本院改證稱被告沒有在賣毒品，是拜託被告幫忙拿海洛因。然與其偵訊所證不符，且由其於本院所述價金是交給被告，毒品是被告交付，其不知如何聯繫「豬仔」、不知被告向「豬仔」取得毒品之價格、數量、不知被告有無賺錢等各情，亦顯見張OO毒品交易之對象就是被告，其自被告收受之海洛因若出問題，也僅能找被告負責，本件毒品買賣之交易行為人自是存在於張OO與被告之間甚明，證人張OO於本院一再陳稱被告沒有賣毒品，顯係事後維護被告之詞，不足憑為被告有利之認定。
（六）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入暨賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，其法定刑責甚高，依一般社會通念，如販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，以相當或低於購入成本之價格販賣毒品予他人之理。而毒品本無固定價格，並可任意分裝或增減其分量，其各次販賣交易之價格，或隨供需雙方之資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對資金之需求殷切與否，及政府之查緝態度，進而為各種不同之風險評估，為機動調整，非一成不變。販賣者或可從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤，然其為圖非法利益之行為目的，則屬相同。是以，毒品之非法交易，常有從中牟利之意圖及事實，較符合社會通常經驗之合理判斷。查被告向張OO收取價金，交付海洛因給張OO，係屬有償行為，其與張OO並非至親摯友，依張OO所證，2人僅為點頭之交，平日不會聚會往來、聊天（本院卷P179、169-170），被告復自承自己生活困苦，知道販毒是重罪（本院卷P195、190），則被告經濟狀況不佳，非資力雄厚之人，與張OO更無何極佳交情，倘非有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端向張OO收取價金，特意花費自己之勞力、時間及車資，徒然為張OO奔走取得海洛因予以交付之理。何況，被告與證人張OO於本院均稱張OO於被告交付海洛因之後，有請被告施用海洛因，張OO並認為請被告施用是應該之理，被告也予接受（本院卷P173、192），益徵被告並無平白奔走之理，2人就此當有默契甚明。是被告販賣第一級毒品海洛因予證人張OO，有從中牟利之營利意圖，自堪認定。
（七）綜上所述，被告及辯護人否認被告犯行所為之辯解，均不足採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑及沒收：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其販賣前持有第一級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）查被告前因施用毒品案件，經本院以110年度簡字第4號判決判處有期徒刑3月確定；因詐欺案件，經本院以111年度訴字第226號判決判處有期徒刑6月確定，上開案件經本院以112年度聲字第145號裁定定應執行刑有期徒刑8月確定，並與其他案件接續執行，於113年9月23日縮短刑期執行完畢（下稱累犯前案）等情，業經檢察官主張及提出適切證據，並為被告於本院所是認（本院卷P90-91、94），且有法院前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表在卷可按。檢察官已就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，具體指出證明方法，盡其主張及說明責任，堪認被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，符合刑法第47條第1項所規定之累犯。茲審酌被告知悉毒品殘害人身體健康非微，販毒屬重大犯罪，不應為之，尤以其累犯前案之徒刑執行完畢後，更應警惕自省，避免犯罪，惟卻於累犯前案執行完畢未滿5年，即故意再為本案販毒犯行，足徵對於刑罰之反應力薄弱，具犯罪特別惡性，經綜核全案情節，依大法官釋字第775號解釋意旨裁量結果，認本案依累犯規定加重最低本刑，並不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，亦不會造成其人身自由因此遭受過苛之侵害，無違罪刑相當原則及比例原則，是除其所犯死刑及無期徒刑依法不得加重外，其餘均依前述累犯之規定，加重其刑（然基於裁判書簡化原則，不贅於主文加註累犯）。
（三）刑法第59條減刑按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為無期徒刑，及得為併科罰金，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為本案販毒行為，固戕害國民健康，助長施用毒品惡習，對社會治安造成一定程度影響，然考量其僅有1次販毒，對象亦僅1人，販毒之人數及數量非多、實際獲利金額及散播毒品之範圍有限，相較於長期、大量販毒之中、大盤毒梟，對社會治安及國民健康危害顯然較輕，從其犯罪情節觀之，倘對其處以前述販賣第一級毒品罪法定最輕本刑，尚屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則。是以，依被告本案犯罪情狀相較於法定刑，在客觀上已足以引起一般人同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
（四）依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減刑
1.按毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑」，立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當時，法院除依刑法第59條規定減輕其刑外，於相關機關修正上開規定前，另得依112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑至2分之1（憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨參照）。
2.被告本案販毒犯行雖業經適用刑法第59條規定予以減刑，然考量其販毒僅1次、對象僅1人，總數量尚微，被告及張OO原均有施用毒品海洛因之習，張OO並非因被告之販賣行為而沾染毒品惡習，本案犯罪類型顯屬末端吸毒者販售給吸毒者之類型，可認被告販毒之犯罪情節輕微，有「縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當」之情形，是爰依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，減輕其刑。
（五）被告同時有上述1次加重、2次減刑之情形，爰依法先加(法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重)後減及遞減輕之。
（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣海洛因，足使人施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險及成癮性，戕害國人身體健康，且有滋生其他犯罪可能，施用者因施用毒品而散盡家財，極多數拖累家人生活安寧及強力破壞家庭經濟支柱與安穩狀態，危害社會治安，被告所為應予非難；其犯罪後否認犯行，未見有何悔過知錯之意，亦非可取；兼考量其販毒次數1次、及其金額、數量尚微、對象僅1人，販毒情節尚屬輕微、及其犯罪動機、目的、手段平和、購毒者張OO原即有施用毒品之習，對其危害有限；及衡酌被告累犯前案以外之其他前科素行（曾有不能安全駕駛之公共危險前科紀錄，有法院前案紀錄表在卷可參。累犯前案則在此不予重複評價），及考量被告於本院自陳之教育智識程度、家庭及生活、經濟狀況（本院卷P193）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（七）被告本案販毒所收取之價金1千元，為其犯罪所得，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、諭知不受理判決部分：
一、公訴意旨另略以：被告對於告訴人張OO至臺灣彰化地方檢察署具結指證其本件販毒之事懷恨在心，於114年5月15日15時許，前往員林市○○○OOO○○修車廠時，見告訴人亦在該處，竟基於傷害人身體之犯意，徒手毆打告訴人臉部數拳，致告訴人受有左側眉毛處撕裂傷之傷害。因認被告涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，且得不經言詞辯論為之。刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款、第307條定有明文。
三、查告訴人張OO對被告提告傷害，檢察官起訴被告係犯刑法第277條第1項之罪，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。茲據告訴人具狀撤回告訴，有刑事撤回告訴狀在卷可按（本院卷P119），依照首開說明，逕為諭知不受理之判決。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官黃淑媛提起公訴，檢察官朱華君到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
刑事第九庭 審判長法 官 吳芙如
法 官 黃英豪法 官 簡鈺昕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
書記官 王冠雁附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。