臺灣彰化地方法院刑事判決114年度訴字第1308號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 邱○○選任辯護人 陳秉榤律師被 告 黃○○選任辯護人 張淑琪律師上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第 16504號、第17183號、第17308號、第17698號及第17910號號），本院判決如下：
主 文邱○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收;扣案之夾鏈袋貳包、鏟管貳支、VIVO牌之行動電話壹具（含門號0000000000號sim卡1張）及扣案現金新臺幣貳拾壹萬貳佰元均没收。應執行有期徒刑拾壹年陸月，没收部分併執行之。
黃○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾壹年，未扣案之犯罪所得新臺幣拾壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之三星牌之行動電話壹具（含門號0000000000號sim卡1張）沒收。
犯罪事實
一、邱○○、黃○○均明知海洛因、甲基安非他命、依托咪酯為毒品危害防制條例所規範之第一、二級毒品，依法不得販賣、意圖販賣而持有。邱○○基於販賣第一級毒品海洛因及意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命、依托咪酯之犯意，黃○○則基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為以下之行為：
(一)民國（下同）114年5月17日14時42分許，甲○○前往邱○○位於彰化縣○○鄉○○巷00號住處，邱○○販賣1小包海洛因給甲○○，並收新臺幣(下同)1000元價金。
(二)114年5月2日8時21分許，乙○○前往邱○○位於彰化縣○○鄉○○巷00號住處，邱○○販賣1小包海洛因給乙○○，並收1000元價金。
(三)114年5月24日12時2分許，丙○○前往邱○○位於彰化縣○○鄉○○巷00號住處，邱○○販賣1小包海洛因元給丙○○，並收取2000元價金。
(四)114年5月1日7時54分許，丁○○、戊○○前往邱○○位於彰化縣○○鄉○○巷00號住處，邱○○販賣1小包海洛因給丁○○、戊○○，並收3000元價金。
(五)114年5月4日7時1分許，丁○○、戊○○前往邱○○位於彰化縣○○鄉○○巷00號住處，邱○○販賣1小包海洛因給丁○○、戊○○，並收3000元價金。
(六)114年5月23日8時36分許，丁○○、戊○○前往邱○○位於彰化縣○○鄉○○巷00號住處，邱○○販賣1小包海洛因給丁○○、戊○○，並收3000元價金。
(七)114年5月2日12時18分許，己○○前往邱○○位於彰化縣○○鄉○○巷00號住處，邱○○販賣1小包海洛因給己○○，並收1000元價金。
(八)114年5月3日16時9分許，己○○前往邱○○位於彰化縣○○鄉○○巷00號住處，邱○○販賣1小包海洛因1000元給己○○，並收取1000元價金。
(九)114年5月5日17時21分許，己○○前往邱○○位於彰化縣○○鄉○○巷00號住處，邱○○販賣1小包海洛因1000元給己○○，並收取1000元價金。
(十)邱○○基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，於114年4月19日19時19分許，將手機門號0000-000000號提供給真實姓名年籍不詳女子使用，指示該女子撥打黃○○持用之手機門號0000-000000號，黃○○即基於販賣第二級甲基安非他命之犯意，與該女子商議後，談妥以11萬元購買甲基安非他命250公克，邱○○即於114年4月19日20時18分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載該女子前往彰化縣○○市○○路○段000號之統一超商員慶門市對面空地，黃○○則駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車前來，該女子下車後進入黃○○駕駛之車輛內，向黃○○購買甲基安非他命250公克，並交付邱○○轉交之11萬元給黃○○，2人在車上完成交易後，邱○○再取得該女子購得甲基安非他命250公克意圖販賣而持有之，並另自不詳管道取得第二級毒品依托咪酯液體8瓶意圖販賣而持有之。嗣經警方於114年7月1、2日經邱○○同意及持本院核發之搜索票，在邱○○位於彰化縣○○鄉○○路0段000號0樓000房租屋處搜索扣得附表所示之第一級毒品海洛因22包、附表所示第二級毒品甲基安非他命14包及第二級毒品依托咪酯液體8瓶及現金21萬200元暨供販賣海洛因使用之夾鏈袋2個、鏟管2支及與購毒者聯絡使用之VIVO牌之行動電話1具（含門號0000000000號sim卡1張）；員警於114年7月2日持本院核發之搜索票在黃○○位於臺中市○○區○○路0號住處執行，並扣得其供聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命使用之三星牌行動電話1具（含門號000000000號）。
二、案經臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局芳苑分局，臺中巿政府警察局第一分局偵查後起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序事項：
一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，而檢察官、被告邱○○、黃○○及其等之辯護人均表示無意見，且未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無違法或不當取證之情事，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據均有證據能力。
二、至於卷內所存其他經本院引用為證據之非供述證據，與本案待證事實間均有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告邱○○就販賣第一級毒品海洛因部分
㈠、前揭犯罪事實，迭據被告邱○○於警詢、偵查中及本院審理時均自白不諱，核與證人即購毒者甲○○、乙○○、丙○○，丁○○、戊○○及己○○等於警詢或偵查中之供述情節相符，並有被告邱○○與證人甲○○、乙○○、丙○○及己○○等之通訊監察譯文、搜證影像、員警拍到被告與購毒者丁○○、戊○○之交易照片、彰化縣警察局芳苑分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，本院通訊監察書、通聯調閱查詢單、Line對話紀錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表等附卷可稽，復有被告邱○○所有供本案犯罪聯繫使用門號0000000000號行動電話1具、供分裝使用海洛因使用之夾鏈袋2包、鏟管2支販賣所剩餘如附表所示之海洛因22包扣案可佐，又扣案之海洛因經送鑑定後，確為第一級毒品海洛因（合計淨重71.82公克，驗餘淨重71.71公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可參。堪認被告之自白與事實相符，為可採信。
㈡、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。且毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖，係從客觀之社會環境、情況，及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。又按販賣毒品無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡諸毒品取得不易，量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣毒品罪要屬重罪，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒遭他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本案被告邱○○自承其販賣第一級毒品海洛因1000元，其利潤為300元，堪認被告所為販賣第一級毒品犯行，主觀上具有營利之意圖甚明。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，均應予依法論科。
二、被告邱○○意圖販賣而持有第二級毒品部分上開事實，業據被告邱○○於本院準備程序中及審理時均自白明確，核與同案被告黃○○於偵查中供述邱○○有透過一名女子以11萬元購買250公克甲基安非他命等情相符，並有在被告邱○○租屋處扣得如附表所示甲基安非他命14包及依托咪酯液體8瓶等可資佐證，且上開扣案物，經送鑑定白色晶體均含第二級毒品甲基安他命成分，淨重246.73公克，而液體8瓶經檢出為依托咪酯成分，並含有微量異丙帕酯、美托咪酯等，此有內政部警政署刑事警察局鑑定書及欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告在卷可稽，堪認被告之自白與事實相符，應可採信，其犯行足堪認定，亦應依法論罪科刑。
三、被告黃○○販賣第二級毒品甲基安非他命部分
㈠、訊據被告黃○○矢口否認有何前揭犯行，辯稱：當時我是載六哥去交易毒品甲基安非他命，不是我跟邱○○交易，伊僅係幫助販賣甲基安非他命云云。經查，被告黃○○於114年7月2日警詢中供述：「（警方提示114年4月19日20時許於統一超商員慶門巿監視器翻拍照片予被告黃○○問是否你駕駛？）被告回答是我本人所駕駛」、「（警方又問此次毒品交易是否成功？交易金額及數量？）被告回答有成功，原本要賣安非他命250公克新台幣12萬元，後來被喊價11萬元成交，只有賺回成本，在統一超商員慶門巿對面以一手交錢，一手交貨方式完成毒品交易」、「（警問販賣毒品，還有無其他共犯參與？）被告黃○○回答没有」等語，其於114年7月2日偵訊時又供述：於114年4月19日20時，我駕駛車牌號碼0000-00號自小客車至統一超商員慶門巿，毒品有交易成功，我原本要販賣毒品安非他命250公克新台幣12萬元，後來被喊價11萬成交，我没有賺到利潤，只有賺回成本，在統一超商員慶門巿對面，以一手交錢一手交貨方式完成毒品交易等語，核與證人即同案被告邱○○於警詢及偵查中之證述相符，復有被告邱○○使用之行動電話門號0000000000號與被告黃○○使用之行動電話門號0000000000號自114年4月19日19時19分起至同日20時19分止之通訊監察譯文在卷可考，被告黃○○雖以前詞置辯，然證人即同案被告邱○○於本院審理時除再次證稱其車上女子與黃○○聯繫購買甲基安非他命，雙方議價後以11萬元成交等語，且該女子回來後，没有特別說誰把毒品給她，因對方車上只有一個人而已，伊不清楚黃○○車上有無其他人等語，可認定本件是被告黃○○與邱○○所委託女子進行毒品交易，並無被告黃○○所辯有第三人與邱○○所委託女子進行毒品交易之情形，益徵被告於審理中推翻偵查自白供詞，純屬企圖卸責，不足採信。且依被告邱○○使用行動電話門號0000000000號監聽譯文所示，確實有一位女子與被告黃○○購買毒品，並約在林厝交流道交易，交易過程中，該女子有向黃○○殺價，黃○○表示要再問問等情，亦無法證明交易當日被告有帶第三人與購毒者進行交易，且該次交易是被告黃○○與該女子為議價及交付毒品行為，即被告本人已實施販賣毒品之構成要件行為，並非僅僅單純幫助實施構成要件外之行為，即不屬於幫助行為，被告所辯，不足採信。此外，復有員警在被告邱○○租屋處扣得該次交易之毒品命即如附表所示甲基安非他命14包可佐，且有被告黃○○與邱○○交易時之監視器翻拍照片在卷可稽。綜上，被告黃○○確有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行足堪認定。
㈡、被告黃○○於警偵中雖供稱其於本案並未賺到利潤等語，然衡諸毒品取得不易，量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣毒品罪要屬重罪，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒遭他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。堪認被告黃○○所為販賣第二級毒品犯行，主觀上應具有營利之意圖。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、是核被告邱○○就犯罪事實欄一㈠至㈨所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其因販賣第一級毒品海洛因而持有海洛因之低度行為，為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
二、核被告邱○○就犯罪事實欄一㈩所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪。又被告具體持有之第二級毒品雖有甲基安非他命、依托咪酯，被告基於意圖販賣而持有之單一犯意，同時持有上開不同種類之第二級毒品，進而侵害單一國民健康法益，並不因持有不同種類之同級毒品，而分別論罪，應論以單純一罪。至於被告邱○○意圖販賣而持有第二級毒品依托咪酯液體8瓶，經送鑑定後，其中1瓶檢出微量美托咪酯、另4瓶檢出微量異丙帕酯成分，然僅由瓶裝液體外觀，實難判斷其含有其他毒品成分，而依卷內亦無其他證據足以證明邱○○明知或可得而知該8瓶依托咪酯混合有其他成份之毒品，此部分無從適用毒品危害防制條例第9條第3項規定，附此敘明。被告邱○○所犯9次販賣第一級毒品行為，與意圖販賣而持有第二級毒品，均犯意各別，行為互異，應分論併罰。
三、核被告黃○○就犯罪事實欄一㈩所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、其因販賣第二級毒品甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
四、刑之加重減輕事由：㈠按「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
被告邱○○就犯罪事實欄一㈠至㈨所示販賣第一級毒品之犯行，於偵查及本院審判中均自白犯行，是就被告上開犯行部分，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。㈡被邱○○就犯罪事實欄一㈩所示意圖販賣而持有第二級毒品甲基
安非他命、依托咪酯部分，此部分檢察官於偵查中未就該罪之犯罪事實詢問被告邱○○給予自白機會，故被告邱○○於本院審理中自白此部分犯行，應認符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定。
㈢被告黃○○販賣第二級毒品甲基安非他命部分，雖被告黃○○於
偵查中自白，惟其於審理時否認其犯行，自不符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定。
㈣犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，
供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17 條第1項所明定。而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度台上字第4392號判決參照）。經查，本件是否因被告邱○○之供述查獲毒品來源，經彰化縣警察局芳苑分局以114 年10月2日芳警分偵字第11400246924函覆略以：本件被告邱○○無法供出毒品確切來源，故難以追查其上手等情，又依臺灣彰化地方檢察署114年10月3日函所示：目前查無其供述而查獲上手毒品來源之情形。是本案並無因被告邱○○供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併予敘明。
㈤刑法第59條⒈、關於被告邱○○販賣第一級毒品部分
販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。被告邱○○所犯販賣第一級毒品犯行，雖助長毒品流通，戕害他人健康，而應予非難，惟其交易金額非鉅，與專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」，或大量販入毒品轉售牟取暴利之人，尚屬有別，對社會治安及國民健康之危害相對有限，縱宣告法定最低刑度仍嫌過重，而有情輕法重情形，客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條規定，就被告邱○○所犯販賣第一級毒品罪均酌減其刑，並依法遞減輕之。
⒉、被告黃○○販賣第二級毒品部分
復犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即最高法院判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。且刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。經查，被告黃○○就販賣第二級毒品甲基安他命，被告雖於偵查中自白其犯行，然審理中否認犯行，且被告黃○○所販賣第二級毒品甲基安非他命數量達250公克之鉅，販賣金額高達11萬元，犯罪情節甚為嚴峻，危害社會治安甚鉅，難認在客觀上有何足以引起一般人之同情而認可憫恕，縱科以最低度處斷刑仍嫌過重之情形存在，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要。㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告邱○○、黃○○明知第一級毒
品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、依托咪酯對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，率爾為販賣第一級毒品，販賣第二級毒品或意圖販賣而持有第二級毒品犯行，以上之行為，肇生他人毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，應予以非難。然考量被告邱○○犯後均能坦承犯行，犯後態度佳，及被告黃○○於本院審理時過程始終否認犯行，犯後態度不佳；兼衡被告邱○○自述國中畢業之教育程度、目前無業，已婚，育有2子女（成年）等情，及被告黃○○自陳國中畢業，從事務農、早餐店工作，每月收入不固定，每年農業營收200多萬元，離婚，育有1子（已成年）等情，暨其等犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量、金額及所生危害等一切情狀，就被告邱○○所犯部分，各量處如附表所示之刑，並定其應執行刑如主文所示，被告黃○○部分就其販賣毒品之數量、金額及所生危害等一切情狀，量處主文所示之刑。
肆、沒收部分：
一、邱○○部分㈠被告邱○○於附表編號一至九各次販賣所得價金已收取等情，
為被告邱○○於準備程序中及本院審理中供承不諱，核與證人即購毒者甲○○、乙○○、丙○○，丁○○、戊○○及己○○等於警詢及偵查中供述情節相符，且未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡扣案VIVO廠牌型號（含門號0000000000號sim卡1張）行動電話
1具，被告邱○○供稱該行動電話有作為販賣毒品之用，且為被告邱○○所有；另夾鏈袋2包及鏟管2支是分裝毒品之用，且為被告邱○○所有，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢扣案之如附表所示之海洛因22包，屬毒品危害防制條例第2條
第2項第1款所稱之第一級毒品，業如前述，且為被告邱○○本案中販賣予甲○○該次犯行所剩之第一級毒品，不問是否屬於犯人所有與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告邱○○所犯最後一次販賣第一級毒品犯行（即附表編號三所示）所處罪刑項下，諭知宣告沒收銷燬之。
㈣扣案之如附表所示之甲基安非他14包及依托咪酯液體8瓶，均
屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知宣告沒收銷燬之。
㈤次按犯毒品危害防制條例第4條至9條、第12條、第13條或第14
條第1項、第2項之罪者，有事實足以證明行為人所得支配之前二項規定以外之財物或財產上利益，係取自取其他違法行為所得者，没收之，毒品危害防制條例第19條第3項定有明文。而查，扣案之現金21萬200元，被告邱○○審理中亦陳述其現在無業，且其每月均有施用毒品習慣，又無法合理說明該筆現金之來源，難以認定與販賣毒品無關，可認係取自其他違法行為所得，應依上開規定宣告沒收。
㈥被告邱○○其餘扣案物均與本案犯行無涉，非供本案犯行之用，
亦非違禁物或預備之物，均無庸為没收宣告。
二、黃○○部分㈠被告黃○○販賣第二級毒品甲基安他命所得價金11萬元已收取
等情，為被告黃○○於偵查中供承不諱，核與證人即同案被告邱○○於警詢、偵查中及本院審理時供述情節相符，且未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡扣案三星廠牌（含門號0000000000號sim卡1張）行動電話1具
，係被告黃○○與被告邱○○聯絡販賣毒品之用，且為被告黃○○所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢扣案現金17500元，被告黃○○於本院審理中供述，該現金是伊
的生活費用，並非販賣毒品所得等語，且如前所述，被告黃○○除農務外，並在早餐店打工，具有一定工作收入，則攜帶現金供已身生活花用，應不違常情，是以堪信該現金17500元與本案無關，亦無從審認是源自其他違法所得，自無法在本案中宣告沒收。
㈣在被告黃○○住處所查扣之第二級毒品甲基安非他命及第一級
毒品海洛因，與本案並無關（詳如後述），且被告黃○○自承其有施用第一、二級毒品，宜退回由檢察官另行處理。
㈤被告黃○○其餘扣案物品，或與本案犯行無關，或係供其個人施用第一、二級毒品所用之物，均無庸於本案中宣告没收。
乙、不另為公訴不受理部分
一、公訴意旨略以：員警於114年7月2日在被告黃○○位於臺中市○○區○○路0號住處扣得第一級毒品海洛因2包(驗餘淨重0.91公克、0.17公克)。因認被告黃○○涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。次按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院101年度台上字第5858號判決意旨參照）。除施用毒品前持有各該毒品之行為應為施用毒品之高度行為所吸收外，施用毒品後持有剩餘毒品（純質淨重未逾毒品危害防制條例第11條第3項、第4項所定重量）之行為亦應為施用毒品行為所吸收。是以，施用毒品後所持有毒品或沾染毒品成分之物，除足認係行為人另行起意取得並持有外，應均由其前施用毒品之高度行為所吸收。再按因施用而持有第一級毒品，其持有之低度行為，為施用之高度行為吸收，二者為實質上一罪，若施用毒品行為經裁定執行觀察勒戒，檢察官復就持有毒品之行為提起公訴，顯然違背起訴之程序規定，應為不受理判決（最高法院98年度台非字第302號判決、94年度台非字第180號判決意旨參照）。
三、經查：
㈠、員警於114年7月2日持本院核發搜索票至被告黃○○位於○○巿○○區○○路0號住處執行搜索，扣得第一級毒品海洛因2包及第二級毒品甲基安非他命1包，有彰化縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參，嗣上開毒品，經鑑定後為第一級毒品海洛因(驗餘淨重0.91公克、0.17公克)及第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重4.0984公克），此有法務部調查局濫用藥物實驗室114年9月19日調科壹字第11423921350號鑑定書及欣生生物科技股份有限公司出具成分鑑定報告書在卷可按。又扣案毒品乃被告黃○○所有供已施用之情，並於本院審理中供明，且被告於搜索日經警採集之尿液，經檢驗確呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，復有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告在卷可稽，則被告黃○○供稱扣案之第一、二級毒品為其施用毒品所餘等語，應可採信
㈡、惟，被黃○○曾因施用第一、二級毒品等案件，經臺灣南投地方檢察署檢察官以113年度毒偵字第1140號、114年度毒偵字第323號為緩起訴處分，緩起訴期間（114年6月16日至115年10月15日），被告應自費至指定醫療院所，並就該醫療所指定之期間繼續接受治療之必要為止等情，此有臺灣南投地方檢察署檢察官緩起訴處分書在卷可按，即被告本次施用第一、二級毒品犯行仍在前開緩起訴期間。
㈢、綜上，被告黃○○前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣南投地方檢察署於114年6月2日以113年度毒偵字第1140號、114年毒偵字第323號為緩起訴，而被告黃○○被訴於114年7月2日持有第一級毒品罪嫌，仍在前開緩起訴期間，若被告於緩起訴期間未完成戒癮治療，經檢察官撤銷緩起訴處分，因不等同曾受觀察、勒戒之處遇，自應回復原緩起訴處分不存在之狀態，由檢察官依現行法規定為相關處分，不得逕行起訴（最高法院110年度台非字第98號判決意旨參照）。是倘被告因施用毒品案件，然前未經觀察、勒戒或強制戒治，或距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年，其後雖經檢察官為附命緩起訴處分時，則無論被告有無履行完成「戒癮治療」，效力上均非等同觀察、勒戒或強制戒治之處遇，此際，檢察官仍應依現行法規定為相關之裁量處分，以符「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴處分」雙軌制之立法政策，而不得逕行起訴。且依卷內事證，並無任何證據可證，被告持有扣案毒品是基於施用以外之目的。是參諸上開說明，並本於罪疑有利被告之原則，應認被告本案持有第
一、二級毒品之犯行，為上開緩起訴處分效力所及，而不應再予單獨追訴處罰，故檢察官就被告本案持有第一級毒品犯行向本院提起公訴，其程序自屬違背規定，原應由本院逕為諭知不受理之判決。然因檢察官認被告黃○○因販賣第二級毒品甲基安非他，持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，且被告以一持有行為，同時持有第一、二級毒品，為想像競合關係，而從一重論以販賣第二級毒品罪處斷，是以被告黃○○持有第一級毒品部分，即應為不另為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭文正提起公訴，檢察官徐雪萍到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 6 日
刑事第六庭 審判長法官 王義閔
法 官 許淞傑法 官 鮑慧忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 3 月 6 日
書記官 陳文俊附表編號 犯罪事實之時間、地點及毒品種類與購毒者 販賣價格（新臺幣） 主 文 一 詳如犯罪事實欄一㈠所示 1000元 邱○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 二 詳如犯罪事實欄一㈡所示 1000元 邱○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。。 三 詳如犯罪事實欄一㈢所示 2000元 邱○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表所示貳拾貳包海洛因均没收銷燬。 四 詳如犯罪事實欄一㈣所示 3000元 邱○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年玖月。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 五 詳如犯罪事實欄一㈤所示 3000元 邱○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年玖月。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 六 詳如犯罪事實欄一㈥所示 3000元 邱○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年玖月。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 七 詳如犯罪事實欄一㈦所示 1000元 邱○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 八 詳如犯罪事實欄一㈧所示 1000元 邱○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 九 詳如犯罪事實欄一㈨所示 1000元 邱○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 十 詳如犯罪事實欄一㈩所示 邱○○犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑參年，扣案如附表所示之甲基安非他命及依托咪酯均没收銷燬。附表編 號 名稱及數量 1 扣案之22包，經檢驗均含第一級毒品海洛因，合計淨重71.82公克（驗餘淨重71.71公克，空包裝總重8.09公克，純度46.90％，純質淨重33.68公克（法務部調查局濫用藥物實驗室114年11月3日調科壹字第11423925160號鑑定書）附表編 號 名稱及數量 1 扣案之甲基安非他命14包，驗前毛重256.94公克，驗前總淨重約246.73公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，推估甲基安非他命之驗前總純質淨重約185.04公克（內政部警政署刑事警察局114年8月26日刑理字第1146111944號鑑定書） 2 扣案之依托咪酯8瓶（液劑），總毛重108.89公克檢出依托咪酯、微量異丙帕酯、尼古丁及多利卡因成分（欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告）附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。