臺灣彰化地方法院刑事判決114年度訴字第1315號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 黃勝憲指定辯護人 本院公設辯護人陳志忠上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第18862號），本院判決如下：
主 文黃勝憲犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，累犯，處有期徒刑2年6月。又犯轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑10月。應執行有期徒刑2年10月。
扣案如附表所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、黃勝憲明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法持有或販賣；且對於毒品咖啡包係他人任意添加種類、數量不詳之毒品混合而成，應預見其內可能混有二種以上毒品成分，且4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮經衛生福利部明令公告為第三級管制藥品，在缺乏藥品外包裝、仿單之情況下，應係未經核准而於國內違法製造之偽藥，不得非法轉讓，竟為下列行為：
㈠基於意圖販賣而持有第三級毒品愷他命、含有混合第三級毒
品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮咖啡包之犯意，於民國113年11月19日19時許，透過網際網路星城ONLINE遊戲向不詳之人以新臺幣（下同）21萬元購得內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之咖啡包(下稱毒品咖啡包)200包、愷他命500公克後，即意圖以毒咖啡包每包300元、愷他命每1公克800元之代價，在網際網路星城ONLINE網站販賣毒品而持有之。
㈡基於轉讓偽藥之犯意，於113年11月27日21時許，在彰化縣○○
鄉○○巷000弄00○0號順靈堂感應宮停車場內，與張梓賢、黃智嘉吃宵夜時，無償轉讓內含本案咖啡包各1包及愷他命，供在場之張梓賢、黃智嘉施用。
二、嗣於同年月28日凌晨1時25分許，在彰化縣○○鄉○○路0段000號前為警方攔查黃勝憲所駕駛，搭載張梓賢、黃智嘉之車牌號碼000-0000號自用小客車，員警當場自車上扣得附表所示之物、iPhone手機1支(無SIM卡)以及現金9700元。
理 由
一、上開犯罪事實，業據被告黃勝憲於警詢、偵訊及審理中均坦承不諱，核與證人張梓賢、黃智嘉於警詢、偵訊時之證述情節相符，並有員林分局林厝派出所113年11月28日職務報告、彰化縣警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、員警繪製座位圖、員警攔檢錄影翻拍照片、搜索現場照片、扣案物品照片、彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、彰化縣警察局員林分局函覆尿液檢驗報告、內政部警政署刑事警察局114年3月19日刑理字第1146033618號、第0000000000號鑑定書等在卷可參，以及扣案如附表編號1至6所示之物可佐，足徵被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均屬毒品危害
防制條例列管之第三級毒品，亦屬管制藥品管理條例列管之第三級管制藥品，依藥事法第39條之規定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。經查，被告轉讓予證人張梓賢、黃智嘉之本案毒品咖啡包摻有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，並無藥品品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以辨識為合法製造藥品之相關標示，應屬非法調劑、供應，復無證據足認係未經核准擅自輸入，顯係未經核准而擅自製造之偽藥無訛。
㈡次按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥
事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，均有處罰轉讓行為之規定，則行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，屬一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」之法理，擇一處斷。又藥事法第83條第1項明文規定轉讓偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金」；毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，其法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」。是藥事法第83條第1項較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為重，縱轉讓第三級毒品而混合二種以上毒品，依毒品危害防制條例第9條第3項有加重其刑至二分之一特別規定，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重。揆諸上述，被告轉讓第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，應優先適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。
㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣
而持有第三級毒品罪、同條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。公訴意旨認被告轉讓本案毒品咖啡包所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，自有未恰，惟起訴之基本社會事實同一，且經本院於審理時告知被告可能涉犯前揭論罪罪名，並予被告答辯機會，無礙其防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
㈣被告以一行為觸犯意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而
持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，應依刑法第55條規定，從一重以意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪論處。又被告同時轉讓偽藥予張梓賢、黃智嘉，屬單一轉讓偽藥犯行，其所侵害者為社會法益，僅成立單純一罪。被告所犯上開意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品、轉讓偽藥罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑。
㈥被告前因販賣第二級毒品、轉讓禁藥案件，經本院判處應執
行有期徒刑2年5月確定，嗣接續執行所犯其他案件，於109年4月30日縮短刑期假釋出監，上開假釋於110年5月29日縮刑期滿未經撤銷，以已執行論等情，有法院前案紀錄表附卷足憑，爰審酌檢察官已具體指出累犯之證據方法，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，且被告構成累犯之前案，係與本案罪名、罪質、侵害法益相似或相同，並且均與毒品有關，顯見被告對於刑罰之反應力薄弱，此次加重最低本刑，對其人身自由所為之限制自無過苛之侵害，認就被告本案犯行均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。㈦被告於偵查及本院審理時均自白犯罪，是就被告本案犯行均
應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並就意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪部分，先遞加後減輕之。㈧爰以行為人之責任為基礎，爰審酌被告無視毒品咖啡包及愷
他命對人體危害甚大，造成嚴重社會問題，漠視政府反毒政策及宣導，仍為本案意圖販賣而持有及轉讓之犯行，實非可取，應予非難；惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、情節，並考量其於本院審理時自陳國中肄業，未婚，無子女，先前受僱在農產行賣菜，一天賺1600元之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分㈠扣案如附表編號1、2所示之物，為被告意圖販賣而持有之違
禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
㈡扣案如附表編號3至6所示之物，為被告所有供本案犯罪所用
之物，不問屬於何人所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。㈢其餘扣案物品及現金，查無證據足認與被告本案犯行相關，
故不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 2 月 3 日
刑事第七庭 審判長法官 梁義順
法 官 宋庭華法 官 陳建文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 2 月 3 日
書 記 官 林明俊附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
附表編號 物品名稱、數量 1 含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮毒品成分之毒品咖啡包147包 2 愷他命24包 3 磅秤1個 4 夾鏈袋1只 5 iPhone手機1支(含0000000000門號SIM卡) 6 iPhone手機1支(含0000000000門號SIM卡)