臺灣彰化地方法院刑事判決114年度訴字第1333號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 陳彥誠選任辯護人 黃俊昇律師（財團法人法律扶助基金會)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第13927號），本院判決如下：
主 文陳彥誠販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。
扣案之愷他命壹包沒收。
犯罪事實
一、陳彥誠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣毒品以營利之犯意，於民國113年3月4日上午10時許，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○巷0○0號之住處，以新臺幣（下同）500元之價格，將其主觀上誤認為甲基安非他命之愷他命1包，出售予蔣承益。嗣蔣承益發覺購得之毒品並非甲基安非他命而報警處理，始循線查獲上情，並扣得愷他命1包。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力之說明：本院以下據以認定犯罪事實之被告以外之人於審判外之陳述，除法律另有規定原則上有證據能力者外，檢察官、被告陳彥誠及辯護人均同意有證據能力或不爭執之，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，皆有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告陳彥誠於偵查及審判中均坦承不諱，核與證人即購毒者蔣承益於警詢及偵訊之證述相符，並有初驗照片（他卷第33-34頁、偵卷第53-55頁）在卷為證，且有晶體1包扣案為憑；該扣案之晶體1包經送驗後，檢出第三級毒品愷他命成分無訛，此有衛生福利部草屯療養院113年3月26日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1紙附卷可佐（見偵卷129頁）。此外，本件毒品轉讓並非被告無償為之，證人蔣承益於警詢及偵訊供稱：「被告說他缺錢花用而向我兜售」（偵卷第35頁）、「當天上午我去陳彥誠家，他說他很缺錢，要賣我『安』」（偵卷第153頁）等語甚明，足見如無利可圖，被告實無必要甘冒風險，主動求售，堪認其具營利意圖無誤。以上均足認被告之自白與事實相符，堪予採信。是其犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、論罪：㈠按「愷他命」係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第
三級毒品；復按我國暫行新刑律第13條第3項原規定：「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」，嗣後制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定（最高法院100年度台上字第1110號判決意旨參照）。㈡查被告陳彥誠於偵訊時供述：當時我與蔣承益交易時，都以
為是甲基安非他命等語甚明（偵卷第102頁），核與證人蔣承益於警詢及偵訊之證述相符，惟扣案晶體1包，檢出第三級毒品愷他命成分，非第二級毒品甲基安非他命，業經鑑驗如前。足見，被告係出於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，收取證人蔣承益價金500元，然實際上所交易者為第三級毒品愷他命，揆諸前揭判決意旨，顯係以犯重罪之意實行輕罪之構成要件，雖發生之事實輕於預見之罪名，仍應從其所犯。是核被告所為，係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
二、刑之減輕事由㈠被告陳彥誠於偵查中及審判中均自白本案犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈡按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨可參）。查毒品戕害國民健康甚鉅，本應予相當非難，歷來毒品危害防制條例修正向有重刑化趨勢，立法意志顯然不樂見司法實務浮濫從輕量刑之陋習，本院應當尊重。被告是智識程度健全之成年人，過往曾因施用毒品案件，經觀察勒戒及判處罪刑確定，有其法院前案紀錄表存卷可考，應知毒品害人不淺，更為法律厲禁之物，然被告僅因缺錢花用，主動求售牟利，且於販賣當時，本意為販賣第二級毒品甲基安非他命，主觀上有相當惡性，不過是因誤愷他命為甲基安非他命，而論較輕之販賣第三級毒品罪，實難認其於犯罪當時有何特殊之原因與環境在客觀上足以引起一般同情。況被告既經毒品危害防制條例第17條第2項規定，減刑如前，尚難認科以減刑後的最低刑度，仍有情輕法重之憾。是辯護人請求再依刑法第59條規定減刑，礙難憑採。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳彥誠於審判中自陳：其國中畢業，已婚，育有未成年子女兩人，其戒治前曾受雇從事酪農業，月薪可達6至7萬元，但因工時較長，辭職後，在家中幫媽媽賣麵，收入不一定等情甚明，且有其個人戶籍資料（本院卷第23頁）附卷可佐，足見被告是具備基礎智識程度之成年人，尚有勞動能力賺取所需，然不循正途取財，竟主動兜售毒品，助長毒害散布，誠屬可責。被告家庭狀況為低收入戶，且兩名未成年子女分別為107年及112年出生，長子因輕度腦麻，而領有輕度身心障礙證明等情，有低收入戶證明、其長子之中華民國身心障礙證明（本院卷第61、65頁）在卷可稽，可知被告家庭經濟狀況不佳，然查被告曾於112年間，對配偶施暴，此有本院112年度簡字第779號判決書（本院卷第87-89頁）、法院前案紀錄表在卷可憑，足見家庭的心理牽絆，對被告回歸常軌之作用力，不宜過度樂觀，故難以其家庭生活狀況，據為被告從輕量刑之因素，僅能持中評價。被告本案犯行以前，歷有不能安全駕駛致交通危險、加重詐欺、妨害自由、施用第二級毒品等犯罪科刑紀錄，有法院前案紀錄表在卷可查，素行不佳，而且從施用毒品到本案販賣毒品，儼然有惡化趨勢。被告實際販賣愷他命數量1包，次數1次，對象為1人，交易金額僅為500元，數量不多，危害社會程度，尚屬輕微；復衡量被告坦承犯行不諱，犯後態度良好，及其身心狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收之說明：㈠按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販
賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，仍應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定（即現行刑法第38條第1項），不問屬於犯人與否，沒收之（最高法院100年度台上字第882號判決意旨可參決）。查扣案之愷他命1包，係被告所販賣之毒品，業據其供述在卷，依上述說明，核屬違禁物，應依刑法第38條第1項前段規定，宣告沒收。
㈡其餘扣案物品：電子磅秤2台、塑膠夾鏈袋1包、IPhone行動
電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚、IMEI：000000000000000號），被告供承均與本案無關，且依檢察官所提出之證據，尚無法證明與本案犯行有何關聯，故均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭安宇提起公訴，檢察官張嘉宏到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 29 日
刑事第二庭 審判長法官 紀佳良
法 官 簡仲頤法 官 王祥豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 10 月 29 日
書 記 官 張薰勻附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。