臺灣彰化地方法院刑事判決114年度訴字第2123號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 何金陞律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第24567、24568號），本院判決如下：
主 文甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑捌月；又犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月，扣案附表二編號7所示之物及扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
事 實
一、甲○○明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且屬行政院衛生福利部公告列管之第三級管制藥品，倘未經主管機關核准並依藥事法相關規定製造，即屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國114年2月12日凌晨4時許，在彰化縣○○鄉○○路000巷00號之住處，無償轉讓數量不詳之第三級毒品愷他命予乙○○施用。
二、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於113年2月間某時許，在彰化縣北斗交流道附近某處，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣含有4-甲基甲基卡西酮或氯甲基卡西酮成分之咖啡包2包予丁○○施用。
三、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決下列所引用被告甲○○以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意做為證據，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，堪認有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，尚查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之理由及證據
（一）上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（本院卷第56頁、第82頁），並有附表一、二所示供述及非供述證據可佐，足認被告任意性自白與事實相符，堪予採信。
（二）按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒被查獲法辦危險之理（最高法院108年度台上字第4391號刑事判決意旨參照）。被告於本院中供稱因為可以賺一點量差等語(本院卷第57頁)，是從上開被告之供述可知，足認被告確有營利之主觀犯意。綜上，堪認被告主觀上具有營利之意圖無訛。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行應堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）法條釋疑
1.按愷他命列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，而第三級管制藥品之製造、輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查驗登記，經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥；又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制衛生福利部食品藥物管理署）98年6月25日管證字第0980005953號、衛生福利部食品藥物管理署103年1月29日FDA管字第1039900715號等函文可參(最高法院107年度台上字第1090號刑事判決意旨參照)。被告自承就犯罪事實一轉讓之愷他命係以粉末方式提供(本院卷第57頁)，可見並非注射針劑，自非合法製造，而屬國內違法所製造之偽藥無誤。
2.按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法之法理，擇一處斷。被告就犯罪事實一轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之對象，係成年人，無證據證明被告轉讓愷他命之淨重已達轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第3款關於第三級毒品淨重20公克以上，合先說明。
（二）論罪
1.是核被告就犯罪事實一所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
2.愷他命屬藥事法規範之偽藥而非禁藥，已如前述，起訴書論以轉讓禁藥罪，容有誤會，並經檢察官當庭更正，僅屬同條款不同態樣，併予敘明。
（三）吸收關係
1.被告就犯罪事實一轉讓偽藥前、後所持有偽藥之行為，與轉讓之行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法處斷，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為，自不得再行割裂適用毒品危害防制條例予以處罰。
2.被告就犯罪事實二持有含4-甲基甲基卡西酮或氯甲基甲基卡西酮毒品咖啡包之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（四）罪數被告就犯罪事實一、二之2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（五）刑之加重減輕
1.毒品危害防制條例第17條第2項按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。次按經依法規競合之例，雖擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓偽(禁)藥罪論處，如行為人於偵查及審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。被告就犯罪事實一、二於偵查及審判中均自白犯行，揆諸前揭說明，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
2.毒品危害防制條例第17條第1項按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。被告固稱本案愷他命毒品上游係FACETIME暱稱為「C」之人，毒品咖啡包上游係微信暱稱「海鮮市場」之人，惟經本院函詢臺中市政府警察局第六分局，回函略以：本案未因被告偵查中之供述查獲毒品來源上手或共犯等語，有臺中市政府警察局第六分局115年1月5日中市警六分偵字第1140154632號函(本院卷第39頁)可查，自無毒品危害防制條例第17條第1項適用。
3.刑法第59條按毒品危害防制條例第4條對販賣毒品之犯罪規定重度刑罰，依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑。然而同為販賣毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。被告本案所犯販賣第三級毒品罪，屬法定本刑7年以上有期徒刑之罪，且被告所犯該罪有上開1種減輕事由，其最低刑度雖已降低至有期徒刑3年6月，然考量被告販賣毒品之數量不多、金額非鉅，對象亦僅有1人，相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲廣為散播牟取暴利者、以及反覆向不特定人販賣毒品之毒品零售者，被告所為之危害性以及犯罪情節顯較輕微，則其宣告刑之下限仍有情輕法重，顯可憫恕之情狀，爰就被告所涉販賣第三級毒品犯行部分，依刑法第59條規定酌減其刑，並與前述偵審自白減刑規定部分，依法先減後遞減之。
（六）量刑爰審酌被告明知無視政府明令禁絕偽藥、毒品之流通，竟仍罔顧他人健康，無視法紀，轉讓偽藥及販賣第三級毒品給他人，除影響施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安；被告犯後始終坦承犯行，態度尚可；兼衡被告自述高職畢業，未婚，無子，跟父親同住，住的房子是父親的，目前自己做水電行，月收入約六、七萬元，沒有負債，需要扶養父親，父親有糖尿病常會頭暈，當初因為睡不好才會施用愷他命，施用毒品咖啡包是因好奇，但現在均沒有在施用之生活狀況(本院卷第84頁)等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並審酌被告犯罪手段及目的、犯罪時間間隔、侵害法益等考量因子，定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
（七）緩刑被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表足參，素行尚端，雖因一時失慮，致罹刑章，然犯後均坦認犯行不諱，審酌被告目前有固定、正常之工作，倘令其入監服刑，恐未收教化之效，本院認被告歷此偵查、審理程序及科刑之教訓後，當能知所警惕，認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新；惟為使被告記取教訓，強化其法治觀念，俾於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以觀後效。若被告不履行上開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，附此說明。
三、沒收
（一）扣案附表二編號7所示之物，係被告為犯罪事實二所用之物，業據被告供承在卷(本院卷第58頁)，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
（二）被告就犯罪事實二取得犯罪所得500元，已經被告繳回扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。
（三）至其餘扣案附表二所示之物，被告於本院中供稱係其所有，自行施用或日常生活所用等語(本院卷第58頁)，均無證據證明與本案有關，爰均不予宣告沒收。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳皓偉提起公訴，檢察官林家瑜到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 吳芙如
法 官 黃英豪法 官 高郁茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
書記官 鍾宜津附表一編號 犯罪事實 證據資料 1 犯罪事實一 (轉讓愷他命) 1.證人乙○○於警詢時之證述(偵24567卷第33至43頁) 2.乙○○自願受採尿同意書(偵24567卷第79頁)、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表(偵24567卷第81頁)、欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告(報告編號：00000000)(偵24567卷第85頁) 2 犯罪事實二 (販賣毒品咖啡包) 1.證人丁○○於警詢及偵查時之證述(偵24568卷第43至45頁、第109至110頁) 2.臺中市政府警察局第六分局偵查報告(他卷第19頁) 3.被告與證人丁○○「暱稱腳踏車」對話紀錄翻拍照片(偵24568卷第51至52頁) 4.證人丁○○通聯調閱查詢單(偵24568卷第55頁)附表二編號 扣案物 備註 1 依托咪酯2瓶(有鑑定) 1.臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表(偵24567卷第47至52頁) 2.扣押物品照片(偵24568卷第98至103頁) 3.編號1鑑定報告(偵24568卷第85至87頁)：編號1驗餘淨重29.0891公克，純度17.4％，純質淨重5.147公克。 4.編號3鑑定報告(偵24568卷第88至89頁)：驗餘淨重2.1073公克，純度80.3％，純質淨重1.725公克。 5.編號5鑑定報告(偵24568卷第90頁)：檢出第二級毒品依拖咪酯成份。 6.編號6鑑定報告(偵24568卷第91頁)：取1支檢驗，檢出愷他命成份，驗餘淨重0.5796公克。 7.編號11鑑定報告(偵24568卷第92至93頁)：檢出愷他命成份，驗餘淨重0.2489公克，純度72.3％，純質淨重0.209公克。 2 甘油1瓶 3 愷他命1瓶(有鑑定) 4 K盤1個 5 依托咪酯菸彈1顆(有鑑定) 6 K菸14支(有鑑定) 7 IPHONE SE手機1支(含門號+00000000000SIM卡1張) 8 IPHONE 11手機1支(含門號SIM卡1張) 9 IPHONE 14 Pro手機1支(含門號0000000000SIM卡1張) 10 IPHONE手機1支(無法開機) 11 愷他命殘渣1包(有鑑定) 12 K盤 1.臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表(偵24567卷第55至59頁) 2.扣押物品照片(他卷第98頁) 13 懦夫救星咖啡包20包(有鑑定) 1.臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表(偵24567卷第63至67頁) 2.扣押物品照片(偵24568卷第104至105頁) 3.編號13鑑定報告(偵24568卷第94至95頁)：送驗2包，取1包檢驗，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，驗餘淨重2.1679公克，純度16.7％，推估20包純質淨重35.024公克。 4.編號14鑑定報告(偵24588卷第96至97頁)：送驗2包，取1包檢驗，檢出第三級毒品氯甲基卡西酮，驗餘淨重0.9668公克，純度4.4％，推估3包純質淨重7.2218公克。 14 玩偶包裝咖啡包3包(有鑑定) 15 K盤1個附錄本案論罪科刑法條藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。