臺灣彰化地方法院刑事判決114年度訴字第662號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 張至隆指定辯護人 本院約聘辯護人黃梓翔
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第3372號），本院判決如下：
主 文張至隆販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。未扣案之OPPO廠牌行動電話（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）壹支及販賣毒品所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、張至隆明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，亦明知甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品外，亦係經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，不得非法轉讓，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥之犯意，於民國113年10月1日凌晨0時37分許，以其持用行動電話內通訊軟體LINE與林OO聯絡第二級毒品交易事宜，嗣張至隆騎乘機車、林OO駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往彰化縣員林市○○街與○○街口會合，於同日凌晨1時51分許，在前揭處所，張至隆坐進林OO所駕駛之上開車輛，張至隆先轉讓重量不詳之甲基安非他命供林OO在車上施用，嗣林OO以新臺幣（下同）1,000元之價格，向張至隆購買甲基安非他命，並當場交付現金500元予張至隆，張至隆則交付甲基安非他命1包予林OO。林OO嗣再於113年10月3日晚上，在其住處樓下之全家便利商店，交付現金500元予張至隆。
二、嗣員警於113年10月1日晚間9時55分許，林OO因於夜間駕駛上開車輛未開啟車燈，而為警攔查，經警扣得前揭甲基安非他命1包，而循線查悉上情。
三、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序即證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決後開引用被告張至隆以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據（見本院卷第166頁至第167頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當或其他瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依前開規定，認前揭供述證據應有證據能力。
㈡本案其餘非供述證據，無傳聞法則之適用，本院審酌該等證
據作成及取得之程序均無違法之處，且與本案具有關連性，是後述所引用非供述證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告就上開犯行，於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵卷第21頁至第22頁、第59頁至第61頁，本院卷第165頁、第222頁），核與證人林OO於警詢、偵訊時證述之情節大致相符（見偵卷第33頁至第35頁、第67頁至第68頁、第123頁至第124頁），並有證人林OO與被告之LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片、監視錄影畫面翻拍照片、自願受採尿同意書、彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、正修科技大學超微量研究科技中心113年11月6日尿液檢驗報告等件在卷可參（見偵卷第41頁至第42頁、第43頁至第44頁、第85頁至第87頁），而證人林OO遭查扣之晶體1包經送鑑定後，檢出第二級毒品甲基安非他命，此有衛生福利部草屯療養院113年10月28日草療鑑字第1131000371號鑑驗書1份存卷足核（見偵卷第106頁），足認被告之任意性自白與事實相符。又被告供承：伊是賺量差，從中抽一些供自己施用等語（見本院卷第165頁），故堪認被告販賣第二級毒品時，確有從中賺取量差，而具有營利之意圖無訛。從而，本案被告所為上開犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之依據：㈠甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之
第二級毒品，不得非法持有、販賣。次按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照）。經查，本案被告先無償轉讓甲基安非他命予成年男子證人林OO之數（重）量不詳，並無證據證明已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款關於第二級毒品在淨重10公克以上之規定，揆諸前揭說明，應逕擇較重之轉讓禁藥罪論處。是核被告就上開所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪、毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告持有第二級毒品甲基安非他命之目的既在於販賣，則其
持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。至被告無償轉讓禁藥之犯行，因與轉讓第二級毒品犯行經法條競合適用之結果，僅能論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，已如前述，且藥事法對於持有禁藥之行為，並未設處罰規定，自無轉讓前持有禁藥之低度行為為轉讓禁藥行為所吸收不另論罪之問題。㈢被告上開犯行，乃係以一行為同時觸犯藥事法第83條第1項之
轉讓禁藥罪、毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第二級毒品罪。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就上開犯行於偵訊、本院準備程序及審判中均自白不諱，已如前述，揆諸上開說明，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又被告就其關於轉讓禁藥之犯行，原可依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照），然因法律適用關係，應從一重論處販賣第二級毒品罪，是就此部分想像競合輕罪得減刑部分，本院於後述量刑時，將併予審酌。㈤被告辯護人雖主張本案有毒品危害防制條例第17條第1項規定
之適用（見本院卷第165頁）。經查，本案並無因被告供述而查獲上手之情事，此有彰化縣警察局員林分局114年11月14日員警分偵字第1140049185號函暨檢附之員警職務報告在卷可稽（見本院卷第177頁至第179頁），故本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯一情，是其自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。
㈥爰以被告之責任為基礎，並審酌甲基安非他命具有高度成癮
性，戒癮不易，被告漠視法令禁制，恣意販賣第二級毒品，戕害他人健康，所為實有不該，並考量被告販賣第二級毒品之期間長短、對象單一、販賣次數僅只1次、數量尚微、因此獲取之利益有限，再參以被告所為轉讓禁藥犯行，尚符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定，兼衡被告自述為國中肄業之智識程度、目前從事開白牌車，每月收入約3萬元、已婚、育有1名14歲之子、目前與其妻同住，尚積欠有房貸、車貸，每月貸款需還款3萬元，目前房貸是由其妻繳納，未成年子女與其姐同住，小孩開銷由其姐支應，以及犯後坦承犯行之態度（見本院卷第223頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈦沒收部分：
按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，此觀刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定即明。
⒈未扣案之OPPO廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1
張）1支，係被告所有且為供被告聯繫犯上開販賣第二級毒品犯行所用之物，此據被告供承在卷（見本院卷第222頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉本案被告販賣毒品所得為1,000元，並未扣案，如宣告沒收
或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳姵伊提起公訴，檢察官徐雪萍到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 24 日
刑事第六庭 審判長法 官 王義閔
法 官 許淞傑法 官 巫美蕙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 3 月 24 日
書記官 李韋樺附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。