臺灣彰化地方法院刑事判決114年度訴字第699號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 Ａ０２指定辯護人 劉宣辰律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第9710號），本院判決如下：
主 文Ａ０２犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年肆月。扣案之毒品咖啡包伍包（內含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮）暨其包裝袋均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯 罪 事 實
一、Ａ０２知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，於民國113年12月16日晚上8時34分許（起訴書漏載），以社群軟體推特（Twitter）帳號@zhaojiaming16（起訴書漏載16）（暱稱「Ming」）作為聯繫販毒之工具，在推特上張貼「來來來！有限量的咖啡咖啡（圖案），需要的私密唷！快快」等販毒公開貼文，招攬不特定人向其購買內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（起訴書誤載為甲基甲基卡西酮）、甲基-N,N-二甲基卡西酮之咖啡包。嗣經員警執行網路巡邏發現上情，與其聯絡後，於113年12月17日晚上10時7分許，匯款新臺幣（下同）1,500元至Ａ０２之王道商業銀行）帳號0000000000000號帳戶後，Ａ０２於同年12月18日晚上9時57分許，前往全家超商長治合潭店將上開毒品咖啡包5包郵寄至彰化縣○村鄉○○路0段000號全家超商大贏家店，經警於同年12月23日上午9時45分許取得上開毒品咖啡包送驗，檢出含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等毒品成分，Ａ０２即以此方式販賣含有上開混合兩種以上第三級毒品成分之毒品咖啡包予喬裝員警而未遂。
二、案經南投縣政府警察局草屯分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因
司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，固應不具有證據能力，然所謂「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，自不得混為一談（最高法院92年度臺上字第4558號判決參照），換言之，刑事法上所謂之「陷害教唆」係指行為人以「誘人入罪」之意思，對於一個「原無犯罪念頭」之人，經由明示或默示之意思表示，惹起被教唆人之犯罪決意，若行為人本即有犯罪之念頭，警察人員縱有實施「誘捕偵查」之方法，僅係讓其犯行「提前」浮現，並非藉此惹起行為之犯意，此則與「陷害教唆」不同，是誘捕偵查之方法如尚屬合乎法律規範之目的，並且不違背受教唆者之自由意志（即實施教唆者並無施用強暴、脅迫之手段），復不違反比例原則，則驅使巧妙之手段、方法，使潛在化之犯罪，浮出於水面上，而加以檢舉摘發，而未超越「許容限度」之情形，在此情況下所取得之證據，並非不得作為認定犯罪之依據。經查，本案係員警於執行網路巡邏查緝毒品勤務時，發現被告張貼之販毒訊息後，喬裝購毒者而查獲等情，有被告在推特張貼之販毒訊息及推特對話紀錄等（見偵卷第37至47頁）在卷可參，足徵警方係為取得證據，始喬裝為購毒者交易毒品，要與行為人原無犯罪之故意，僅因遭受陷害教唆始為之者，迥然有別，故所得之證據，即非屬非法取得之證據，先予敘明。
㈡以下本案其他所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳
述，而不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及辯護人均不爭執其證據能力，本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，皆具有證據能力，先予敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告Ａ０２於偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第113至117頁，本院卷第160至161、165頁），並有彰化縣警察局員林分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及扣案物照片、被告之行動電話門號0000000000號申登資料、被告之王道銀行帳戶開戶資料及交易明細、全家超商寄件貨件明細、被告於推特張貼之販毒訊息及與員警之對話紀錄、被告與員警之微信對話紀錄、轉帳截圖及全家超商寄件收據照片、全家超商監視錄影翻拍照片等（見偵卷第37至71頁）附卷可參，此外，尚有扣案之毒品咖啡包5包可資佐證。又扣案之毒品咖啡5包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，確呈4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分等情，有該院114年1月2日草療鑑字第1131200100號鑑驗書（見本院卷第113頁）在卷可佐，足認被告前開任意性自白與事實相符。又被告自承販賣本案毒品咖啡包，獲利500元等語（見偵卷第29頁背面），是被告主觀上就本案販賣第三級毒品犯行有營利之意圖，亦堪認定。
三、綜上所述，本案事證明確，從而，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：㈠按4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害
防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣。又按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，本案係由員警喬裝為購毒者，向原即具有販賣毒品犯意之被告表示欲購毒之意，假意完成毒品交易後予以逮捕，依上開說明，被告行為應僅達未遂程度。另本案扣案之毒品咖啡包，經送鑑驗結果，含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，係同一包裝內摻雜調和二種以上毒品，自屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合二種以上之毒品情形。
㈡是核被告Ａ０２所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4
條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。
㈢刑之減輕事由：
⒈按中華民國 109 年 1 月 15 日修正公布，同年 7 月
15 日生效施行毒品危害防制條例增訂第 9 條第 3 項規定：「犯前五條之罪（按即毒品危害防制條例第 4 條至第 8 條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，係考量毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，乃增訂犯毒品危害防制條例第 4 條至第 8 條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一（立法理由參見）。又雖立法理由另指出：此項規定係就現今不同犯罪類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪等語。惟本罪僅係將想像競合犯從一重處斷之法律效果明定，仍係以同條例第 4 條至第 8 條之構成要件及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至二分之一。
就此以觀，行為人既就犯同條例第 4 條至第 8 條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。又同條例第 17條第
2 項規定：「犯第 4 條至第 8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪名之同條例第 9 條第 3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第
4 條至第 8 條之罪有無自白而定（最高法院111年度台上字第1154號判決要旨可參）。而毒品危害防制條例第17條第1項規定亦應同此理。經查：
①按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品
來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。所謂「破獲」，係指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定者為限。如查獲之證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之（最高法院111年度台上字第1884號判決要旨可參）。查被告供出毒品咖啡包之來源為少年Ａ0１，該少年並已移送臺灣高雄少年及家事法院，再移轉至臺灣屏東地方法院少年法庭審理中等情，有臺灣高雄地方檢察署114年7月31日雄檢冠英114少連偵63字第1149066683號函、南投縣政府警察局草屯分局少年事件移送書及少年Ａ0１之前案紀錄表（見本院卷第89至90-3、133頁）在卷可參，足認檢警依據被告之供述情節，因而查獲少年Ａ0１，是被告就本案犯行，確實有供出毒品來源，因而查獲其他正犯之情形，此部分應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑。②被告就販賣第三級毒品未遂犯行，迭於偵查及本院審理
中均自白犯罪，合於毒品危害防制條例第17條第2項「於偵查及歷次審判中均自白」之要件，爰依該規定減輕其刑。
⒉被告就上開犯行，係已著手於販賣第三級毒品行為之實行
，惟因出面購毒之喬裝員警係為配合偵查而假意購買，致被告實際上不能完成毒品交易而未遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒊被告同時有3種減刑事由，爰依法遞減之。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品戕害人體身心
健康甚鉅，一經染毒，極易成癮，猶不思尋求身心之正當發展，且無視政府反毒政策及宣導，竟意圖營利販賣第三級毒品，同時混合二種以上毒品之成分，且犯罪手法係以在網路上對不特定人刊登兜售毒品之訊息，造成毒品擴散之危險性較高，所為實屬不該，並考量被告於本案僅販賣毒品1次未遂，未造成實害，以及被告坦承犯行之犯後態度，暨其自陳高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況為勉（見偵卷第25頁之受詢問人欄所載）及販賣毒品數量非鉅等一切情狀，量處如
主文所示之刑。㈤沒收部分：
⒈按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38
條第1項定有明文。依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（按：修法後為刑法第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號判決意旨參照）。查扣案之毒品咖啡包5包，經送鑑驗結果，檢出4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，已如前述，而上開第三級毒品均係被告前開犯行未及售出之第三級毒品，屬違禁物，爰均依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。另用以盛裝上述第三級毒品之外包裝袋，因無法析離，而仍有極微量之第三級毒品殘留，故併予宣告沒收之。至鑑驗時採樣檢測之第三級毒品，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收之諭知，附此敘明。
⒉員警匯入被告帳戶之1,500元，為被告之犯罪所得，雖未扣
案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳振義提起公訴，檢察官余建國到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 25 日
刑事第五庭 審判長法官 余仕明
法 官 許家偉法 官 林怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 114 年 11 月 25 日
書 記 官 馬竹君附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。