臺灣彰化地方法院刑事簡易判決115年度簡字第2166號聲 請 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 柯秉棋
黃奎毓上列被告等因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（115年度偵字第11652號），本院判決如下：
主 文柯秉棋犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之高海千歌Qposket公仔、揚聲器、傑利鼠存錢筒各壹個及犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
黃奎毓犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案擺放在彰化縣○○鄉○○路0號旁「京幣選物販賣機店」編號11之選物販賣機檯壹檯、迪士尼儲金公仔奇奇款壹個、創新達遙控微卡飄移車壹個、飛天小女警存錢筒壹個及犯罪所得新臺幣壹萬元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實及理由
一、本案犯罪事實、證據及應適用之法條，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、被告柯秉棋自民國114年11月中旬至12月底、被告黃奎毓自114年8月起至115年1月底，擺設機檯以經營電子遊戲場業之行為，分別均係基於一個非法經營電子遊戲場之決意，在緊密接近之一定時間及同一空間內而反覆、密接為之，客觀上具有反覆、延續實行之特徵，各應合為包括之一罪予以評價。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知均未領有電子遊戲場業營業級別證而藉由非法經營電子遊戲場業之方式，與不特定人賭博財物，將妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，並助長投機風氣而違反善良風俗，所為自應予非難。惟考量被告2人犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告2人之前科素行、犯罪動機、手段、目的、擺設機檯期間及所獲利益、被告2人自陳之智識程度、工作、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、沒收：㈠按犯第1項之罪，當場賭博之器具，不問屬於犯罪行為人與否
，沒收之，刑法第266條第4項定有明文。查柯秉棋所擺放之機檯，為當場賭博之器具，然柯秉棋於警詢時稱其所擺放之機檯係向案外人東宥騰承租等語（見偵卷第67頁），核與證人東宥騰於警詢證稱：上開機檯是我租給東宥騰等語相符（見偵卷第53頁），且本案尚難認東宥騰於出租之際可預見柯秉棋以之作為賭博之器具，倘予以沒收，恐過度侵害東宥騰之財產權，而有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收及追徵。
㈡柯秉棋擺放在機檯上之高海千歌Qposket公仔、揚聲器、傑利
鼠存錢筒各1個（見偵卷第85頁照片編號5上貼有49號、59號、69號之物），為柯秉棋所有供其為本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段、第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢柯秉棋於警詢時自陳未計算過獲利等語，然衡以柯秉棋向案
外人東宥騰承租擺放機檯之目的係為盈利，其獲利以柯秉棋於警詢自陳承租擺放機檯之成本新臺幣（下同）2,500元（見偵卷第70頁）為計算應為適當，堪認柯秉棋受有未扣案之2,500元犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈣黃奎毓所擺放之機檯，為當場賭博之器具，自應依刑法第266
條第4項及第38條第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈤黃奎毓擺放在機檯上之迪士尼儲金公仔奇奇款（價值為1,680
元，聲請簡易判決處刑書誤載為1.680元，應予更正）、創新達遙控微卡飄移車、飛天小女警存錢筒各1個（見偵卷第86頁照片編號7上貼有52號、10號、21號標籤之物），為黃奎毓所有供其犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段、第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈥黃奎毓於偵查中自陳其獲利約1萬元（見偵卷第180頁），堪
認其獲有1萬元未扣案犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、據上論斷，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得於本判決送達之日起20日內，具狀向本院提出上訴（須附繕本），上訴於本院第二審合議庭。
本案經檢察官張宜群聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
刑事第八庭 法 官 張亦忱以上正本證明與原本無異。
如不服本件判決，應自收受送達之日起20日內向本院提上訴狀，上訴於本院第二審合議庭(須附繕本）。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
書記官 蔡忻彤附錄本案論罪科刑法條電子遊戲場業管理條例第22條違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。
刑法第266條第1項在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處五萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第一項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附件臺灣彰化地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書115年度偵字第11652號
被 告 柯秉棋
住彰化縣○○鄉○○路00號 國民身分證統一編號：Z000000000號黃奎毓上列被告等因賭博等案件，業經偵查終結，認宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、柯秉棋、黃奎毓均明知未依電子遊戲場業管理條例規定向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，竟分別基於違反電子遊戲場業管理條例及在公眾得出入場所賭博財物之犯意，由柯秉棋、黃奎毓自附表所示之時間，在公眾得出入之彰化縣○○鄉○○路0號旁之「京幣選物販賣機店」，擺設附表所示、經更改遊戲方式之選物販賣機檯，以此方式修改遊戲歷程，供不特定玩家遊玩而經營電子遊戲場業，並與不特定人賭博財物。嗣經警接獲民眾檢舉，乃於114年12月16日某時許前往現場查處，並報請經濟部商業發展署及彰化縣政府認定後，認為附表所示之機檯與經評鑑通過為「非屬電子遊戲機」之選物販賣機有別，始悉上情。
二、案經彰化縣警察局和美分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：編號 證據名稱 待證事實 ㈠ 被告柯秉棋於警詢時之供述。 被告柯秉棋承認其未領有電子遊戲場業營業級別證，及其有於附表編號㈠所示時間，擺放附表編號㈠所示之選物販賣機檯之事實。 ㈡ 被告黃奎毓於警詢時及偵查中之供述。 被告黃奎毓承認其未領有電子遊戲場業營業級別證，及其有於附表編號㈡所示時間，擺放附表編號㈡所示之選物販賣機檯，擺放期間共賺取新臺幣（下同）1萬元之事實。 ㈢ 證人即京幣選物販賣機店場主東宥騰於警詢時及偵查中之證述。 證明被告2人於附表所示之時間，向其承租場地擺放如附表所示之選物販賣機檯之事實。 ㈣ 彰化縣政府115年1月12日府綠商字第1150003671號函、經濟部商業發展署115年1月5日商環字第11400901360號函各1份。 證明被告2人擺放之如附表所示之選物販賣機檯，依照經濟部於113年10月14日公告訂定之自助選物販賣事業管理規範之認定，因已變更為夾取機內待夾物，附贈刮刮卡乙次之遊玩方式，與經濟部評鑑分類為非屬電子遊戲機之選物販賣機遊戲方式不同，已逸脫自助選物販賣機「取得現物」核心特性，而具有涉悻性之事實。 ㈤ 彰化縣警察局和美分局115年6月18日和警分偵字第1150017312號函附之職務報告1份及查獲照片8張（照片編號1至8號）。 證明被告2人所擺放之如附表所示之選物販賣機檯內所擺放之物品分別為「優活抽取式衛生紙100抽」、「卡皮巴拉&鴨鴨純水濕紙巾80抽/包」，而上開物品之價值均屬低微，足見消費者投幣機檯之目的，並非係取得上開物品，而係為了以小博大，或得刮刮樂機會之事實。
二、按電子遊戲場業管理條例中所謂電子遊戲場業，依該條例第3條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，僅須設置電子遊戲機供人娛樂以營利者，即屬電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業，其規模如何則非所問。再所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此，不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年度台非字第276號判決參照）。是被告2人雖僅各設置1台附表所示之選物販賣機檯供人娛樂以營利，亦屬電子遊戲場業，而須受電子遊戲場業管理條例之規範。是核被告2人所為，均係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條之規定論處及刑法第266條第1項之普通賭博等罪嫌。又被告2人均係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，請依刑法第55條前段規定，從一重論以電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪。
三、沒收：㈠按犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼
處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第266條第4項定有明文，此規定乃採義務沒收，且為刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段之特別規定，故應優先適用。又刑法第38條之2增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。此項過苛調節條款，乃憲法上比例原則之具體展現，自不分實體規範為刑法或特別刑法中之義務沒收、亦不論沒收主體為犯罪行為人或第三人之沒收、也不管沒收標的為原客體或追徵其替代價額，同有其適用。就踐行正當法律程序以觀，所稱「不問屬於犯罪行為人與否」，仍應區別可能沒收主體為「犯罪行為人」或「犯罪行為人以外之第三人」，而踐行相應之刑事沒收程序，彼此互斥，不容混淆；就運用比例原則而言，不論可能沒收之物係犯罪行為人所有或第三人所有、不分沒收標的為原客體或追徵其替代價額，均有刑法第38條之2第2項過苛條款之調節適用，始合乎沒收新制之立法體例及立法精神（最高法院108年度台上字第2421號、108年度台上字第2760號判決意旨參照）。
㈡經查：
⒈被告柯秉棋於警詢時稱其所擺放之如附表編號㈠之選物販賣機
係向證人承租，且本案尚難認證人於出租之際可預見被告柯秉棋以之作為賭博之器具，倘予以沒收，恐過度侵害證人之財產權，而有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，認無聲請沒收之必要。至其擺放在附表編號㈠所示機檯上之公仔、存錢筒、揚聲器（照片編號5上貼有49號【高海千歌Qposket公仔】、59號【不詳品牌之揚聲器】、69號【傑利鼠存錢筒】之物）未據扣案，惟上開物品均為被告柯秉棋所有、供其犯罪所用之物，參以被告柯秉棋於警詢時稱上開物品之價值為300元至1,500元，及佐以卷附蝦皮商品查詢、Google查詢資料，堪認公仔價值約350元、存錢筒價值約1,500元、不詳品牌之揚聲器價值約300元，請依刑法第38條第2項、第4項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額2,150元。另被告柯秉棋於警詢時自陳未計算過獲利，然衡以被告柯秉棋向證人承租擺放如附表編號㈠機檯之目的係為盈利，參以被告黃奎毓、同案被告李洸滐之獲利情形，考量被告柯秉棋收支平衡下，其獲利以承租擺放如附表編號㈠機檯之成本2,500元計算應為適當，是此為被告柯秉棋未扣案之犯罪所得，請依刑法第38條之1第1項前段及同條第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉被告黃奎毓於警詢時稱其所擺放之如附表編號㈡之選物販賣機
係其所有，僅係向證人承租場地擺放，而該機檯並未扣案，惟其屬被告黃奎毓賭博之器具，請依刑法第266條第4項及同法第38條第4項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至其擺放在附表編號㈡所示機檯上之存錢筒、遙控車（照片編號7上貼有52號【迪士尼儲金公仔奇奇款】、10號【創新達遙控微卡飄移車】、21號【飛天小女警存錢筒】之物）未據扣案，惟上開物品均為被告黃奎毓所有、供其犯罪所用之物，參以被告黃奎毓於警詢時稱上開物品價值為100元至1,000元，及佐以卷附蝦皮及雅虎拍賣商品查詢資料，堪認儲金公仔奇奇款價值約1.680元、創新達遙控微卡飄移車價值約550元、飛天小女警存錢筒價值約350元，請依刑法第38條第2項、第4項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額2,580元。另被告黃奎毓於偵查中自陳其獲利約1萬元，此為被告黃奎毓未扣案之犯罪所得，請依刑法第38條之1第1項前段及同條第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、至報告意旨雖認被告2人另涉有刑法第268條之意圖營利而提供賭博場所及聚眾賭博罪嫌，惟按刑法第268條之賭博罪，其立法目的在懲治行為人之貪婪，此與同法第266條之賭博罪，立法目的重在善良風俗之維護迥不相同，而行為人主觀上是否有營利之意圖，仍應審度客觀之社會評價是否該當於各該法條立法懲處之目的以為斷。縱然賭博性電玩就長期賭玩而言，或以提供賭博機具之莊家贏面較大，但如以擺設少量機檯供人賭玩，其贏得之利潤仍極其有限而非能視其為貪婪，依目前社會之一般評價，即無律以刑法第268條賭博罪之必要，亦欠缺該法條之違法性。是報告意旨認被告2人另涉有刑法第268條之罪嫌，容有誤會。然此部分若成立犯罪，與上揭聲請簡易判決處刑部份之基礎事實相同，屬同一行為，為上揭聲請簡易判決處刑效力所及，爰不另為不起訴處分，併此敘明。
五、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此 致臺灣彰化地方法院中 華 民 國 115 年 7 月 23 日
檢 察 官 張 宜 群附表：
編號 被告 擺放時間 本案機檯編號 機檯設置及遊戲方法 ㈠ 柯秉棋 114年11月中旬至12月底 10 供不特定人士以每次10元為代價，利用機器搖桿操控機器抓斗夾取機臺內之「優活抽取式衛生紙100抽」，賭客如夾中，則依該夾中之商品即歸賭客所有，並可獲得1次刮刮樂機會，如刮得之號碼對應到指定編號，即可兌換機檯上方之商品；若未夾中，投入之硬幣即歸被告柯秉棋所有。 ㈡ 黃奎毓 114年8月起至115年1月底 11 供不特定人士以每次10元為代價，利用機器搖桿操控機器抓斗夾取機臺內之「卡皮巴拉&鴨鴨純水濕紙巾80抽/包」，賭客如夾中，則依該夾中之商品即歸賭客所有，並可獲得1次刮刮樂機會，如刮得之號碼對應到指定編號，即可兌換機檯上方之商品；若未夾中，投入之硬幣即歸被告黃奎毓所有。