臺灣彰化地方法院刑事判決115年度易字第223號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 林逸家上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第27176號），本院判決如下：
主 文林逸家犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣100,800元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實林逸家明知未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於違反電子遊戲場業管理條例之犯意，未領有電子遊戲場業營業級別證，自民國114年3月間至114年10月7日為警查獲時止，在彰化縣○○鎮○○路000號「選物家」店內，擺設附表所示之機臺，其中附表編號3、7、10、
12、13、15號之6機臺（下稱本案6機臺），遊戲方式為：由林逸家先於本案6機臺內擺放商品，不特定消費者每投入新臺幣（下同）10元硬幣，即可操作機臺內之電動機爪夾取機臺內之商品，若夾中商品，則商品歸消費者所有，若未夾得，則投入之現金歸屬林逸家所有，林逸家並於機臺出貨洞口處加裝筷子、隔板作為障礙物，改變洞口大小而影響取物可能性，以此方式致上開機臺成為經修改洞口大小設計之電子遊戲機；其中附表編號9、14號機臺，林逸家放置衛生紙作為商品，林逸家並在機臺上方放置刮刮樂，玩法同上，若夾得機臺內衛生紙，除獲取該包衛生紙外，另可把玩刮刮樂1次，透過刮刮樂決定是否額外取得不確定之財物，以此方式變更遊戲歷程玩法，並增加玩家取物之射倖性，致上開機臺成為電子遊戲機，藉此與不特定人賭博財物，林逸家並因以上開電子遊戲機供不特定消費者消費而經營電子遊戲場業。
理 由
一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經檢察官、被告林逸家於審理期日均當庭同意具有證據能力，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。另本件以下所引用之非供述證據，業經檢察官、被告於審理期日均當庭同意具有證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，亦認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：㈠訊據被告固坦承其未領有電子遊戲場業營業級別證，且於上
開期間在選物家店內，擺設附表所示16台機臺，被告並在附表所示機臺出口處加裝筷子、透明板，及在附表所示機臺上方黏貼刮刮樂，消費者如夾得機臺內之商品或達保證取物之金額，即可把玩刮刮樂1次，而供不特定消費者投幣遊玩以營業之事實。惟矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪犯行，辯稱：⒈刮刮樂是額外加贈促銷，跟普通商家促銷方式一樣，不屬於選物販賣機消費之一環，並沒有讓客人以小博大之心態；⒉被告係經營選物販賣機，並非電子遊藝場，亦無與客人對賭之行為；⒊各機臺均有保證取物之設置，商品價值係市場自由消費決定，消費者可自己決定要不要夾，不能純以商品價值來論，只要有保證取物的設置就不算賭博；⒋被告未曾變更軟體設備或修改機臺結構；⒌加裝筷子是為了美觀，並且避免消費者一直搖晃、踹機臺，發生商品靠不用投幣方式掉落，不是要阻擋消費者出貨；⒍經濟部之規定年代已經過久，不符合物價機制等語。㈡按電子遊戲場業管理條例所稱「電子遊戲場業」，指設置電
子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一、益智類。
二、鋼珠類。三、娛樂類；未依規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，電子遊戲場業管理條例第3條、第4條第1項前段、第2項、第15條分別定有明文。是電子遊戲機必須經主管機關評鑑分類及公告，縱經修改機具結構者亦同。則合乎電子遊戲機定義之機具，必須經過主管機關即經濟部評鑑分類及公告，始得陳列使用，且領有電子遊戲場業營業級別證者，方得經營，若非屬電子遊戲機，自不在上開條例適用之範疇。因電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，有過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋。主管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，不僅具有相當參考價值，更構成人民值得保護的信賴，本院於解釋、適用電子遊戲場業管理條例相關規範時，自應予一定尊重。惟是否該當相關規範之要件事實，仍應由法院審理調查個案事證後據以認定。又依經濟部業於113年10月14日公告訂定自助選物販賣事業管理規範第7點規定：「自助選物販賣機不得有下列之情形：㈡擅自加裝障礙物、隔板、彈跳裝置、磁吸裝置或其他影響取物可能之裝置」、第8點規定：「㈡於遊戲流程中，以夾取物品為取得營業場所設置戳戳樂、抽抽樂或其他具有射倖性設施之遊戲機會，供消費者換取金錢或其他物品。㈣其他有害公序良俗、涉及不法或賭博等情形之行為」。
㈢經查：⒈被告未領有電子遊戲場業營業級別證，於上開犯罪事實所示
之時、地，設置附表所示16台機臺供不特定消費者投幣遊玩以營業，被告並於附表編號3、7、12、13號機臺洞口加裝筷
子、附表編號10、15號機臺洞口加裝透明板；被告附表編號
9、14號機臺上方黏貼刮刮樂，消費者如夾得機臺內之衛生紙或達保證取物之金額，即可自由選擇是否玩刮刮樂1次，並可能刮得機臺上方擺設之商品之事實，除被告供述外，並有現場蒐證照片附卷可稽，此部分之事實，先堪認定。
⒉本案6機臺部分：
⑴從卷附之蒐證照片可見，被告於附表編號3、7、12、13機臺
之洞口處加裝筷子、附表編號10、15機臺洞口處加裝透明板，導致機臺洞口變小，影響商品掉落之範圍，此觀諸卷附照片甚明（偵卷第38、43、45、47、49頁）。而被告加裝上開障礙物後，致使消費者玩樂時，如夾取到之商品碰觸到被告所設置的筷子或透明板上，則可能使商品掉落時無法順利出口，影響消費者取物之可能，被告此舉自然已經違反自助選物販賣事業管理規範第7條之規定。本件經警送由經濟部商業發展署評鑑結果，函覆亦表示：「機臺洞口處擺放木棍或透明板等改變洞口大小致影響取物可能性，恐違反本部113年10月14日公告之自助選物販賣事業管理規範第7條之規定，與本部評鑑分類為非屬電子遊戲機之選物販賣機有別」等情，有經濟部商業發展署114年9月19日商環字第11400776970號函在卷可證（偵卷第28頁），亦已明確指出本案6機臺與經濟部評鑑分類為「非屬電子遊戲機」之選物販賣機有別。⑵是本案6機臺加裝筷子、透明板之方式，已影響取物可能性，
而改變原本機具玩法結構，已非屬經濟部評鑑分類之選物販賣機，係為電子遊戲機，而被告既未領有電子遊戲場業營業級別證，即逕自改裝本案6機臺，供不特定消費者把玩以營業獲利，其所為自屬以擺放電子遊戲機而經營電子遊戲場業之行為。
⒊附表編號9、14號機臺部分：
⑴依照員警蒐證照片所示，附表編號9、14號機臺所設置之刮刮
樂，均係黏貼在機臺外部上方，並無改變附表編號9、14號機臺結構之情事。
⑵被告雖無改變機臺物理性結構，然機臺遊戲歷程是否具有射
倖性，另取決於標示的保證取物價格與機臺內物品內市價是否相當，機臺內之商品是否足以具備商品價值。本案附表編號9、14號機臺雖已明確標示如附表所示保證取物金額，且係夾取確定之商品後，額外獲得刮刮樂之機會。然從卷內蒐證照片可知：附表編號9機臺內係擺放輕巧衛生紙（偵卷第41頁），市售商品價額低於10元（保證取物之金額達100元）、附表編號14機臺內係擺放雜牌衛生紙（偵卷第48頁），市售商品價額約10元（保證取物之金額達150元），商品內容不但價值低微、且無任何特殊性，與放置空盒、扭蛋盒無明顯差異，然消費者卻可因消費此2機臺，而取得刮刮樂之機會。故此刮刮樂，如同使消費者額外取得其在無法預測能否刮得商品、無法預測刮得何種商品之情形下，純由運氣決定消費者是否能刮得價值100至1,000元之額外商品獎勵。而此情形，將可能使消費者投幣機臺之目的，並非在於取得機臺內價值低廉之衛生紙，而係為了以小博大，獲得刮刮樂之機會，再純憑運氣依刮中號碼決定兌換何等獎品，而致消費者在刮開獎號前，獎品之內容不確定，無法由消費者自行決定商品內容。故被告於附表編號9、14號機臺設置刮刮樂，雖不影響機臺內取物之性質，然整體觀察機臺內商品內容，不具有商品對價性，具有鼓勵消費者以小博大，獲取刮刮樂，並取決於消費者之幸運程度，承受可能損失金錢仍無法順利取得預計商品之射倖活動，而具有一定之射倖性。
⑶故附表編號9、14號機臺實已屬經濟部商業發展署函示所稱：
選物販賣機中擺放衛生紙或方形空盒等種類物品，消費者夾取物品後，可獲取抽抽樂機會以兌換商品，此種表面上為遊玩自助選物販賣機，實則係在遊玩具有射倖性設施之行為，已脫逸自助選物販賣機取得現物之核心特性等情，有經濟部發展署114年9月19日商環字第11400776970號函在卷可證（偵卷第27頁），自屬電子遊戲機而不是選物販賣機，且被告與不特定之消費者，透過擺設在公眾得出入之機臺店內，與消費者就是否刮中刮刮樂之商品與消費者對賭財物，亦已構成賭博罪。㈣至於被告所辯解之上情，然經濟部所公告之自助選物販賣事
業管理規範第7點，已明確規定業者不得擅自加裝障礙物、隔板等影響取物可能之裝置，規範內容明確具體，並無模糊空間，被告既要經營此業，自應遵守規範，不得由被告自己決定是否遵守規範；況無論物價如何波動，以114年3月至10月間之物價水準，顯難認為會有理性之消費者願意以100元、150元之對價換取1包雜牌衛生紙，甚至願意以一次遊戲代價10元來換取不知廠牌衛生紙之人都不見得有多少，故消費附表編號9、14號機臺之消費者，顯有極大部分係針對後續刮刮樂機會而來，自然已經違反選物販賣機的對價性，而不屬於選物販賣機的範疇。是被告所辯，本院無從採信。㈤綜上所述，本件事證明確，被告違反電子遊戲場業管理條例
犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條，未依本
條例規定辦理電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條規定論處。附表編號9、14號機臺則另成立刑法第266條第1項前段之賭博罪。㈡又電子遊戲場業管理條例所謂之電子遊戲場業，依該條例第3
條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，是以所謂經營電子遊戲場「業」，乃指經營電子遊戲場業務而言。而刑法上所稱業務之營業犯，係指以反覆實施同種類之行為為目的之社會活動而言，屬於集合犯之一種，為包括一罪（最高法院103年度台非字第231號判決意旨參照）。經查，被告自113年3月間至113年10月間為警查獲之時止之期間，在上址店內，擺設本案附表編號3、7、9、10、12、1
3、14、15號機臺而經營電子遊戲場業之行為，係持續進行，且其經營行為復具有反覆、延續實行之特徵，在行為概念上，應評價為集合犯，而論以包括一罪。
㈢爰審酌被告未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，即於公
眾得出入之場所擺設附表編號3、7、9、10、12、13、14、15號機臺，變更機臺設置及遊戲流程，非法經營電子遊戲場業，並與消費者對賭，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理。另衡及被告否認犯行，並考量被告犯罪動機、目的、經營期間，違反之情節屬輕微等節；及被告自陳之學歷、職業、家庭狀況一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、按犯罪所得之沒收，旨在剝奪犯罪行為人因犯罪而增加之財產利益，以減少犯罪行為人再度犯罪之誘因，並宣示行為規範之違法性，藉以達成犯罪預防之效果。如故行為人因犯罪所取得之對價給付，悉數沾染不法，自無需扣除成本，而應就行為人所取得之對價全數沒收。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查，本件被告非法營業電子遊藝場，其所設置屬於電子遊戲機之附表編號3、7、9、10、12、13、14、15號機臺，所賺取之金錢即屬全數沾染不法之犯罪所得，無須扣除被告所述之機具價款、店租、商品進價、電費等成本。而被告於本院審理時陳稱：一台娃娃機每天平均賺60至100元等語，本院以最有利於被告每天60元計算，被告違法經8台機臺，每日獲利約480元，被告自114年3月至10月查獲前，共計經營約7個月、以每月30日、每日480元估算，被告共獲利100,800元【計算式：60（一臺每日所得）×8（機臺數）×30（日）×7（月）=100,800元】。是被告本案之犯罪所得100,800元，未據扣案，應依前揭規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、不另為無罪諭知部分：至於附表編號1、2、4、5、6、8、11、16號機臺，固經公訴意旨認亦觸犯電子遊戲場業管理條例第22條非法營業罪嫌及刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌等情，然編號1、2、4、5、6、8、11、16號機臺設置之玩法及刮刮樂雖與附表編號9、14號機臺完全相同，惟依卷內蒐證照片無法明確判斷機臺內部擺置之商品為何及商品價值為何，卷內亦無其他證據證明消費者夾取之機臺內部商品搭配刮刮樂後，已經逸脫促銷行為，而具射倖性，基於罪疑惟輕原則，無從認定被告所設置之附表編號1、2、4、5、6、8、11、16號機臺已屬電子遊戲機，亦無從認定被告係與不特定消費者對賭。惟此部分如成立犯罪，與本案有罪部分有集合犯一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官何采蓉提起公訴，檢察官許程崴到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 4 月 7 日
刑事第八庭 法 官 陳怡潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 4 月 7 日
書記官 許雅涵附表機臺編號 變更方式 1 機臺上設置刮刮樂（保證取物金額250元） 2 機臺上設置刮刮樂（保證取物金額290元） 3 機臺內出口處設置筷子 機臺上設置刮刮樂（保證取物金額190元） 4 機臺上設置刮刮樂（保證取物金額290元） 5 機臺上設置刮刮樂（保證取物金額360元） 6 機臺上設置刮刮樂（保證取物金額150元） 7 機臺內出口處設置筷子 （保證取物金額580元） 8 機臺上設置刮刮樂（保證取物金額780元） 9 機臺上設置刮刮樂（保證取物金額100元） 10 機臺內出口處設置透明隔板 （保證取物金額300元） 11 機臺上設置刮刮樂（保證取物金額320元） 12 機臺內出口處設置筷子 （保證取物金額580元） 13 機臺內出口處設置筷子 機臺上設置刮刮樂（保證取物金額690元） 14 機臺上設置刮刮樂（保證取物金額150元） 15 機臺內出口處設置透明隔板 （保證取物金額290元） 16 機臺上設置刮刮樂（保證取物金額250元）
附錄：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。犯第一項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。