臺灣彰化地方法院刑事判決115年度易字第619號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 李祥和上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴(114年度偵字第25609號)，本院判決如下：
主 文李祥和無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告李祥和明知未依電子遊戲場業管理條例之相關規定，向主管機關申請核准經營電子遊戲場業，並取得電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於違反電子遊戲場業管理條例及賭博財物之犯意，自民國114年1月1日起，向不知情之黃盈萍(起訴書誤載為黃富萍，應予更正)租用彰化縣○○鎮○○路0段000號店面(下稱本案店面)及娃娃機臺，而擺放TOY STORYⅡ電子遊戲機臺(現場位置圖編號1、2、8，均未扣案)，機臺上方張貼刮刮卡並擺放兌換用之商品後，將上開未經經濟部評鑑而屬電子遊戲機之機臺插電營業，供不特定人把玩，與之賭博財物並經營電子遊戲場業。其玩法係將代夾物(依蒐證照片顯示為四方形盒裝物品)擺放在機臺內，保證取物金額則分別設定為：編號1機臺新臺幣(下同)1280元、編號2機臺1280元、編號8機臺1980元，供不特定人每次投入10元硬幣至機臺內，操縱搖桿以控制取物爪，夾取機臺內之代夾物，如成功夾取代夾物並彈入洞口後，可獲得刮刮樂抽獎1次之機會，刮中指定號碼即可兌換其上所載相對應之獎品，無論是否成功夾到代夾物或刮刮樂中獎與否，投入之現金均歸機臺所有，藉此獎品價格高低、以小博大之方式公然賭博財物。嗣經警於114年4月21日12時25分許至上址蒐證，始查悉上情。因認被告涉犯違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條之規定論處及刑法第266條第1項之普通賭博等罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。如未能發現相當證據，或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。再者刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告之供述、經濟部商業發展署114年5月16日商環字第11400637160號函、查獲現場位置圖、現場蒐證照片、彰化縣政府114年5月20日府綠商字第1140193658號函、通訊軟體LINE(下稱LINE軟體)對話紀錄截圖、娃娃機租賃契約書等證據為其主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有何違反電子遊戲場業管理條例第15條規定及普通賭博等犯行，辯稱：我跟黃富萍承租店面及機臺，但只有編號2、8機臺是我經營，編號1機臺我已經轉租給張富盛，不是我經營。我有放刮刮卡在機臺上面，但是這屬於促銷活動，刮刮卡的獎項有娃娃及公仔，客人夾取機臺內的物品後，可以選擇是否額外參加機臺上方擺放的刮刮卡贈獎活動，如果沒有刮中獎項，我還是會另外送小禮品給客人。
編號2、8機臺內不是放代夾物，是夾到就可以拿走的商品。
依卷附蒐證照片，編號1機臺內的商品有兒童玩具，像泡泡槍、飛天小女警的書包、小熊水杯【即114年度偵字第25609號卷(下稱偵卷)第25頁照片編號5所示】；編號2機臺內的商品有沖牙器、遙控飛機(即偵卷第27頁照片編號7所示)；編號8機臺內的商品有拖把、小樓梯、車用藍芽音響(即偵卷第23頁照片編號3所示)。我沒有改機臺，都是原廠的。我保證取物的金額設定為1280元或1980元，是依據商品的價值、租金及獲利來定價的。我去別的場夾別人的機臺，看到有放這種刮刮卡促銷的，可以銷東西比較快，我回來就仿效，沒有多久警察就來，我就收掉沒有做了等語。經查：
(一)被告迭於警詢、偵查、本院審理時均供稱其已將公訴意旨所載編號1機臺轉租他人(見偵卷第13、102頁，本院卷第35頁)，並提供其與承租人張富盛之LINE軟體對話紀錄佐證(見偵卷第65至93頁)。則編號1機臺實際經營人是否為被告，顯有可疑，已難逕認編號1機臺為被告經營，而涉有公訴意旨所稱之罪嫌。
(二)被告未領有電子遊戲場業營業級別證，而自114年1月1日起，向黃盈萍租用本案店面及娃娃機臺，並經營公訴意旨所稱編號2、8機臺，其在機臺內擺放商品作為夾取物，供不特定人投幣消費，消費方式係顧客每投入10元，即可操縱搖桿以控制取物爪，夾取機臺內之商品。顧客把玩編號8機臺，若夾中商品可再自機臺上方之刮刮樂刮卡1次。若顧客未夾中商品，則遊戲結束且投入之10元硬幣歸被告所有等情，已據被告供承在卷。並有查獲現場位置圖、現場蒐證照片、娃娃機租賃契約書翻拍照片附卷可稽(見偵卷第19、21、23、27、105頁)，是此部分之事實，應堪以認定。
(三)被告於警詢時已供稱：刮刮卡是我配合場內加贈活動準備的，但編號2機臺，我還不準備開放使用，所以我有先用塑膠板擋住刮刮卡等語(見偵卷第13頁)。參以卷附警方現場蒐證照片所示(見偵卷第27頁照片編號7)，編號2機臺確實以塑膠板擋住刮刮卡，並未顯露出刮刮卡。則被告就經營編號2機臺部分，是否涉有公訴意旨所稱之罪嫌，已非無疑。
(四)自助選物販賣事業管理規範第3點雖規定：「本部依電子遊戲場業管理條例評鑑為非屬電子遊戲機之自助選物販賣機應符合下列事項：(一)申請評鑑之機具說明書應載明機具名稱、機具尺寸、製造商或進口商，且機具名稱不得與其他經評鑑為非屬電子遊戲機之自助選物販賣機之機具名稱相同。(二)具有保證取物功能，且保證取物上限金額不得超過新臺幣990元。(三)消費者累積已投入金額或次數不得任意歸零。(四)其他經主管機關要求之事項。」、第7點則規定：「自助選物販賣機不得有下列之情形：(一)擅自改裝機台。(二)擅自加裝障礙物、隔板、彈跳裝置、磁吸裝置或其他影響取物可能性之裝置。(三)擅自加裝骰子台、圓盤、輪盤。
(四)保證取物上限金額超過新臺幣990元。自助選物販賣機違反前項各款規定者，視為未經評鑑。」則依上開規範，經濟部依電子遊戲場業管理條例評鑑為非屬電子遊戲機之自助選物販賣機，其保證取物上限金額不得超過990元，超過990元，僅係視為未經評鑑，尚非得以此反面解釋，逕認保證取物金額超過990元之機臺即屬電子遊戲機。而依卷附警方現場蒐證照片所示(見偵卷第23、27頁)，編號2、8機臺均具有保證取物功能，機臺內係擺放供消費者夾取之商品，且機臺櫥窗透明並無遮擋，可供消費者於投幣夾取前查看、判斷商品內容及價值，斟酌是否把玩，與一般選物賣機之遊戲方式並無二致，尚無從以被告就編號2、8機臺所設定之保證取物金額超過990元，即謂該等機臺為應受電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機。
(五)被告雖於編號8機臺上方擺放刮刮樂，惟其目的係在提高消費者之消費意願，消費者於符合一定條件時，可額外參與刮刮樂活動，為一般常見之經營促銷方式，消費者操作機臺本身之遊戲方式、流程均未變更，因此並未改變上開機臺原有對價取物之性質，且刮刮樂既屬額外贈送性質，不致影響機臺內商品內容及價值之明確性，自無以不確定之事實決定勝負、爭取財物輸贏之射倖性可言。再者編號8機臺既設定有保證取物功能及保證取物金額，即可確保消費者得以投幣換取夾取陳列商品之方式，享受夾取商品之樂趣，消費者於觀察機具內陳列商品，並斟酌保證取物金額後，得以決定是否投幣以夾取商品，或於未夾中商品後決定是否繼續投幣，則消費者是否投幣、花費多少金額以取得商品、何時決定停止投幣、此方式是否划算或合乎價值，均取決於消費者主觀之認定及選擇決定。是以被告僅於消費者夾取獲得商品後，可再參與其於機臺上放置之刮刮樂遊戲，則其所經營之機臺自仍為非屬電子遊戲機之「選物販賣機」，不受電子遊戲場業管理條例之規範。
(六)所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取財物輸贏而具有射倖性、投機性之行為。被告所經營之編號2、8機臺均具備保證取物功能，消費者可知投足保夾金額後，必然可成功取物，於投入金錢操作數次失敗後，尚可自行決定是否繼續投足保證夾取金額以夾取目標商品，並額外獲得刮刮樂機會(編號8機臺部分)，本質上仍屬消費者選物付費以取得所販售商品之對價取物消費模式，自不具射倖性或投機性。且消費者於投幣至所設定之保證取物價格前，能否順利夾取機臺內之物品，須靠個人之技巧，與「以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之射倖性行為有別，要與賭博之定義未合。至消費者夾取編號8機臺內商品後，可進行刮刮樂之活動，乃係額外獲得贈獎之機會，此與一般店家於販售商品時附帶之抽獎活動並無差異，應僅能視為買賣行為之附帶部分，自難評價為賭博行為，要與刑法第266條第1項之構成要件未合，無從對被告逕以該罪相繩。
五、綜上所述，公訴人所舉之證據，其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度，而無從說服本院以形成被告有何違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業、刑法第266條第1項普通賭博等犯行之有罪心證，揆諸前揭說明，自應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林清安提起公訴，檢察官鍾孟杰、許程崴到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 10 月 16 日
刑事第三庭 法 官 林慧欣以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 10 月 19 日
書記官 曾靖雯