臺灣彰化地方法院刑事判決115年度訴字第1043號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 王克豪選任辯護人 鄭晃奇律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第2442號），本院判決如下：
主 文王克豪犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。扣案如附表編號1所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表編號2所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、王克豪明知依托咪酯係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得製造，竟基於製造含第二級毒品依托咪酯成分之電子菸彈之犯意，自民國114年11月間某日至115年1月15日為警搜索止，在其彰化縣○○鎮○○路0段000巷00號住處，按一定比例將含依托咪酯成分之液體與丙二醇、丙三醇（俗稱甘油）混合加熱後，再將混合液注入電子菸空彈殼內，以此方式製造含有依托咪酯成分之電子菸彈。嗣經警於115年1月15日7時30分許，持本院核發之搜索票至上址執行搜索，當場查扣經送驗含有依托咪酯成分之菸油2罐、含依托咪酯成分之電子菸彈5顆、丙二醇1瓶、丙三醇1瓶、空菸彈殼1批、攪拌器2個、電子磅秤2個、分裝空瓶1批、鏟管1支、防風打火機1支、瓦斯罐1瓶、鍋皿2個、量杯2個等物，因而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告王克豪及其辯護人均同意有證據能力（見院卷第149頁），本院審酌其作成之情況並無違法或不當之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均具有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，亦具證據能力，且均經本院審理時依法踐行調查證據之程序，自得作為本案認定之用。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵卷第71至76頁；他卷第91至93頁；院卷第63至65、150至151頁），並有本院搜索票、彰化縣警察局鹿港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單、搜索現場照片、扣押物照片（見他卷第39至50、55至67頁）、欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告書、純度鑑定報告書（見偵卷第159頁；院卷第89至93頁）、彰化縣警察局鹿港分局扣押物品清單、扣押物照片（見院卷第105至109頁）在卷可稽，並有扣案如附表編號1、2所示之物足佐，堪認被告之自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪㈠依托咪酯於113年11月27日公告列為第二級毒品，然被告行為
後，該依托咪酯於115年6月25日經行政院以院臺法字第1155013102號公告改列為第一級毒品，並自115年6月27日生效。
然此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法所填補之事實適用法律。是本案依托咪酯自應依被告行為時之毒品分級，仍應按第二級毒品論處。
㈡按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪所稱之製造毒品，除指
對於各種原料或物料加工，而使成為具有成癮性、濫用性或對社會具有危害性之單一或複合成分麻醉藥品與影響精神之物質及其製品，或化合、調配同級或不同級品項毒品，而使成為另一種類具有上開特性物質之行為外，尚包括違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，而對毒品施予質變或形變之諸如：乾燥、研粉、固化、液化、氣化、純化（提煉或萃取）、賦型（壓錠或裝囊）或優化（除臭、增香、添味或著色）等加工過程（最高法院112年度台上字第1142號判決意旨參照）。查被告於本院供稱：我將含依托咪酯成分之液體加入丙二醇、丙三醇並加熱，這樣才不會太強，之後再注入電子菸空彈殼內等語（見院卷第65頁）。足認被告係將含依托咪酯成分之液體與丙二醇、丙三醇按一定比例調和、加熱，再灌注於電子菸空彈殼內，製成濃度適於以電子菸方式施用之依托咪酯菸彈，顯非單純將既有毒品予以分裝，其所為已該當製造第二級毒品之行為無訛。
㈢是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。
㈣被告因製造本案毒品而持有第二級毒品依托咪酯之低度行為，為其製造第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈤被告於114年11月間某日至115年1月15日為警搜索查獲止，基
於單一製造毒品之犯意，在同一處所，以相同方式陸續調製含依托咪酯成分之混合液並灌注製成電子菸彈，各次行為時間密接、侵害同一法益，且行為之獨立性薄弱，應視為數個舉動之接續施行，合為一行為予以評價，論以接續犯之一罪。
四、科刑㈠被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經判處罪刑後，分
別經本院定應執行刑為有期徒刑7年10月、1年，並接續執行，於111年9月14日因縮短刑期假釋出監，嗣因假釋遭撤銷而再入監執行，於114年4月16日縮短刑期執行完畢，有法院前案紀錄表可查（見院卷第18至25頁）。其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。起訴書固誤認被告於前述假釋出監後，於113年8月16日即縮短刑期執行完畢（見起訴書第1頁），惟起訴書已具體指明被告構成累犯之前案，並主張被告於該前案執行完畢後再犯本案，故上開執行完畢日期之誤載，尚不影響檢察官已就被告構成累犯之事實為具體主張。檢察官復主張：被告於前案販賣毒品等案件執行完畢後再犯本案，請依刑法第47條第1項規定加重其刑等語。辯護人則為被告辯護稱：被告前案並非製造毒品，罪質應非相同，請審酌是否依累犯規定加重其刑等語（見院卷第152頁）。本院審酌檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事由，已有主張及說明，且被告所犯之前案與本案之犯罪類型均屬毒品犯罪，其經前案之刑事執行後猶犯本案，實屬對刑罰之反思能力不足，因此依累犯規定對被告加重其刑，並無使其所受刑罰超過所應負擔罪責之情，是除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘部分應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項所謂之自白，乃對自己之犯
罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至該事實應受如何之法律評價，則屬法院之職權，故行為人是否曾為自白，應視其供述是否有使過去之犯罪事實再現，不以自承所犯之罪名為必要。從而，行為人如已供述與構成要件該當之事實，惟對於該行為之法律評價有所誤解，並不影響自白之成立（最高法院114年度台上字第6578號判決意旨參照）。經查，被告於警詢及偵訊中就客觀犯罪事實坦承不諱（見偵卷第71至76頁；他卷第91至93頁），其於偵訊中固稱製造部分只是裝進去等語（見他卷第92頁），然此僅係被告對該行為之法律評價有所誤解，不影響其於偵查中自白之成立。被告復於審理中就本案犯行自白不諱，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並就無期徒刑以外之法定刑，先加重後減輕之。
㈢本案並未因被告供出毒品來源，而查獲毒品來源之其他正犯
或共犯，有彰化地檢署及彰化縣警察局鹿港分局回函可查（見院卷第49至51頁），自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
㈣辯護人又請求依刑法第59條規定，酌減被告之刑（見院卷第1
52、157頁）。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由後之最低處斷刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先依法減輕其刑後，猶認其犯罪情狀顯可憫恕，即使科以減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得依刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院113年度台上字第110號判決意旨參照）。經查，依托咪酯除戕害施用者之身心健康外，更對社會治安造成重大影響，為邇來全民所關切事項；且被告依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，其最低處斷刑已大幅降低，綜觀本案犯罪之原因、環境及情狀，難認有情輕法重或客觀上足以引起一般同情之情形，亦無顯可憫恕之處，自不依刑法第59條規定酌減其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪
之禁令，竟製造含有第二級毒品依托咪酯成分之菸彈，所為增加毒品氾濫及危害社會治安之風險。惟被告供稱其製造本案毒品之目的係在供己施用，並無販售他人以牟利之情形，犯罪情節較輕，及其製造毒品之數量、所生危害，暨其自陳國中肄業之教育程度、目前無業、未婚、無子女、與父母同住、無須扶養照顧之人、目前生活費用是之前工作之存款等一切情狀（見院卷第153頁），量處如主文所示之刑。
五、沒收㈠扣案如附表編號1所示之物，經鑑驗結果均含有第二級毒品依
托咪酯（其中菸彈部分僅取1顆檢驗，惟被告表示係以相同原料製造，對其餘4顆應同樣含有相同毒品成分並無意見等語，見院卷第150頁），除鑑驗用罄部分外，均屬違禁物；其外包裝瓶、菸彈外殼因與前述毒品無法完全析離，亦應一併視為違禁物，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表編號2所示之物，均係被告本案製造毒品所用之物
，業據被告供明在卷（見院卷第64至65、148、151頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢被告供稱扣案如附表編號3所示之物，僅供其磨成粉後加在香
菸內施用，與扣案如附表編號4所示之物，均未用於本案製造毒品犯行等語（見院卷第64至65、151頁），亦無證據可認與其本案犯行有關，爰不於本案宣告沒收，應另由檢察官依法處理。
㈣起訴書已記載被告施用及持有海洛因、甲基安非他命之犯行
另案偵辦（見起訴書第1頁），並經公訴檢察官確認無誤（見院卷第145頁）。被告復供稱：我購買扣案之甲基安非他命與本案依托咪酯菸油無關，是我自己單獨要施用的，且係於不同時間購入等語（見院卷第151頁），是扣案如附表編號5所示之物，均不於本案宣告沒收，應由檢察官另案依法處理。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳振義提起公訴，檢察官簡泰宇到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 3 日
刑事第一庭 審判長法 官 吳永梁
法 官 張琇涵法 官 林明誼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 9 月 3 日
書記官 張莉秋附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號 扣案物品名稱 備註 1 含依托咪酯成分之菸油2罐、含依托咪酯成分之電子菸彈5顆 彰化縣警察局扣押物品目錄表編號9至11、17 （見他卷第47至48頁） 2 丙二醇1瓶、丙三醇1瓶、空菸彈殼1批、攪拌器2個、電子磅秤2個、分裝空瓶1批、鏟管1支、防風打火機1支、瓦斯罐1瓶、鍋皿2個、量杯2個 彰化縣警察局扣押物品目錄表編號12至14、20至22、24至28 （見他卷第48至49頁） 3 依托咪酯結晶體3包 彰化縣警察局扣押物品目錄表編號6至8 （見他卷第47頁） 4 電子感應器1批、軟塞蓋1批、葡萄香精1瓶、電子菸主機1支、夾鏈袋1批、注射器1支、IPhone 13智慧型手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 彰化縣警察局扣押物品目錄表編號15至16、18、19、29至31 （見他卷第48至50頁） 5 海洛因3包、甲基安非他命2包、吸食器1組 彰化縣警察局扣押物品目錄表編號1至5、23 （見他卷第47、49頁）