臺灣彰化地方法院刑事判決115年度訴字第1251號115年度訴字第2207號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 陳百智指定辯護人 本院約聘辯護人黃梓翔上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第6308、8832、10349號）及追加起訴（115年度偵字第13998號），本院合併判決如下：
主 文陳百智共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月；又犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月；又犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月。應執行有期徒刑肆年陸月。
扣案如附表所示物品均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元，其中新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，其餘新臺幣參仟元陳百智應與黃鈺婷共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。
犯罪事實
一、陳百智與黃鈺婷（另行審結）為男女朋友，渠等均明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由陳百智於民國115年2月8日18時25分許至20時24分許間，以通訊軟體WeChat與暱稱「草莓」之杜豐碩聯繫相約見面，經杜豐碩偕同女友驅車至陳百智、黃鈺婷位在彰化縣○○鄉之住居所搭載2人一同前往彰化縣○○鄉○○街00號之○○○汽車旅館○○店，於同日22時許，陳百智、黃鈺婷在上址，以新臺幣（下同）3,000元，共同販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包15包予杜豐碩，杜豐碩則於翌日（9日）7時15分許，自其名下中華郵政帳號000-00000000000000號帳戶（下稱A帳戶）將3,000元匯款至黃鈺婷名下之中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱B帳戶）。
二、陳百智另意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於115年2月28日0時37分，以通訊軟體Telegram暱稱「Sd」在「紫色」群組刊登販賣「飲料（圖案）」（即咖啡包）之廣告。警方瀏覽該廣告後，喬裝買家向陳百智聯繫購買，談妥以3,000元購買10包毒品咖啡包，並相約於115年3月7日16時50分許，在彰化縣○○鄉○○路0段000號○○國中前面交交易。陳百智並於上開時間騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車前往上開地點，將含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包交付警方並收取3,000元，因警方並無買受毒品咖啡包之真意，雙方無法真正完成交易而未遂。
三、嗣警方將購得之毒品咖啡包10包送往欣生生物科技股份有限公司抽驗，檢出結果含有4-甲基甲基卡西酮成分後，進而再次與陳百智相約交易，陳百智竟另意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，與警相約於115年3月16日7時30分，在彰化縣○○鄉○○○街00巷00號陳百智居所附近，以2萬2,000元販賣含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包100包。嗣警方於上開時間，趁陳百智出門欲交易毒品之際將之拘提，在其身上搜索扣得毒品咖啡包100包而未遂。
四、案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，屬傳聞證據，惟於本院準備及審判程序中，檢察官、被告陳百智、辯護人均同意作為證據（見本院卷第39至40、61至62頁），本院審酌該陳述作成時之情況，尚無違法之瑕疵，復與本案待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，有證據能力。
二、至本判決所引用之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，且與本件待證事實均有關聯性，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自得採為證據。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備及審判程序中坦承不諱（見偵四卷第41至46、143至146頁，偵一卷第15至22、101至103頁，本院卷第37至42、51至71頁），核與證人即案外人杜豐碩（見偵四卷第57至60頁，他二卷第69至71頁）、證人即同案被告黃鈺婷（見偵四卷第53至56、144至146頁）於警詢、偵查中之證述主要情節相符，並有嘉義縣警察局朴子分局115年6月1日偵查報告（見他二卷第27至37頁）、A帳戶之帳戶基本資料及交易明細（見他二卷第41頁）、B帳戶之帳戶基本資料及交易明細（見他二卷第39頁）、被告與「草莓」Wechat對話紀錄截圖（見他二卷第43至47頁）、轉帳紀錄截圖（見偵四卷第47頁）、車牌號碼000-000號普通重型機車之車輛詳細資料報表（見他一卷第31頁）、嘉義縣警察局朴子分局115年3月7日扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵一卷第27至31頁）、嘉義縣警察局朴子分局115年3月16日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵一卷第35至39頁）、欣生生物科技股份有限公司115年3月10日成分鑑定報告書（見偵一卷第53頁）、115年4月13日成分鑑定報告書（見偵三卷第65頁）、「Sd」在Telegram群組「紫色」之對話紀錄截圖（見偵一卷第63頁）、被告與警方之Telegram對話紀錄截圖（見偵一卷第64至65、70至75頁）、115年3月7日面交現場蒐證照片（見偵一卷第66至68頁）、附表所示物品照片（見偵一卷第68至70、76頁）、115年3月28日警員職務報告（見偵二卷第25頁），扣案如附表所示物品在卷可憑。又被告於本院審理時供稱：犯罪事實一之交易預計獲利約600元；115年3月7日、115年3月16日2次販賣第三級毒品咖啡包預計每包利潤大概70、80元等語（見本院卷第68、56頁），堪認被告主觀上乃基於營利意圖為本案犯行無訛。綜上所述，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪
或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號、100年度台上字第4498號判決參照）。查本案就犯罪事實欄二、三部分，被告已在網路上刊登販賣毒品之訊息，而對外兜售含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，並均與喬裝買家之警員談妥交易數量、價金、時間、地點，顯已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，後雖均因警員係喬裝買家以執行查緝，無實際向被告購得毒品之真意，故未完成交易，然被告主觀上均既有販賣第三級毒品之犯意，客觀上又各已著手於犯罪行為之實行，自俱成立販賣第三級毒品之未遂犯。是核被告就犯罪事實一，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實二、三，均係犯同條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡被告就犯罪事實一部分，與黃鈺婷有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告所犯3罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。
㈣按犯第4條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒
品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及審判中均自白本案販賣第三級毒品（未遂）犯行，就其所犯3罪，均應依上開規定減輕其刑。
㈤被告就犯罪事實二、三犯行，均已著手販賣第三級毒品構成
要件之實行，僅因喬裝購毒者之警員自始無購買毒品之真意故未能完成毒品交易而不遂，均為未遂犯，犯罪情節較既遂輕微，爰就被告所犯2罪販賣第三級毒品未遂罪均依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法遞減其刑。
㈥按犯第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者
，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。惟按毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之減輕或免除其刑規定，係指販賣毒品之行為人具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言，以供出毒品來源，及破獲相關他人犯罪，二種要件兼具為必要（最高法院114年度台上字第4058號判決參照）。
查被告於警詢中供稱犯罪事實二之毒品來源是我於115年3月6日22時許在和美菜市場向通訊軟體Facetime暱稱「商」之人所購買（見偵一卷第19頁），並於偵查中供稱：犯罪事實一之毒品跟115年3月7日面交的是同一批等語（見偵四卷第144頁），但因被告表示不知「商」之身分、年籍資料，故無法查緝「商」到案，此有嘉義縣警察局朴子分局115年9月10日函在卷可考（見本院卷第79頁），又嘉義縣警察局朴子分局於115年3月16日拘提被告到案後，被告未提供犯罪事實三相關毒品上游資訊，惟該分局勘查被告之扣案電磁紀錄後，發現其所販賣之毒品係向「黃紀霖」所購入，目前該分局尚在蒐證，此有該分局115年7月1日函（見本院卷第31頁）及115年9月10日函附調取票聲請書（見本院卷第79至81頁）在卷可參，臺灣彰化地方檢察署115年9月11日函亦表示本案並無查獲其他正犯或共犯等情（見本院卷第83頁），是本案並無因被告具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查並因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從依上開規定減輕或免除其刑。
㈦辯護人雖就犯罪事實一為被告請求依刑法第59條規定減輕其
刑等語。按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院112年度台上字第5369號判決參照）。查被告就犯罪事實一所為犯行，應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，處斷刑最低為有期徒刑3年6月，相較原本之法定刑，均已減輕甚多，已無情輕法重之憾。再者，衡酌被告無視政府反毒政策及宣導，仍販售毒品，行為助益毒品在我國流通、擴散，造成社會大眾身體健康、社會秩序之威脅，已危害他人及社會、國家法益，是被告之主觀惡性及客觀情節均屬非輕，本院認被告所為犯罪事實一之犯行，無客觀上足以引起一般人同情、顯可憫恕之犯罪之特殊原因或情狀，故不依刑法第59條酌減其刑，上開辯護意旨，尚未可採。
㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅為圖一己私人經濟利
益，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，且毒品倘若流通氾濫，對國人之身心健康及社會治安之危害甚深，竟不思以正當途徑賺取財物，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，3度販售第三級毒品之毒品咖啡包，可見被告漠視禁令，法紀觀念蕩然無存，所生危害並非輕微，幸即時為警誘捕偵查而查獲，始未繼續擴大損害，且被告犯後始終坦承犯行，態度尚可，兼衡被告之前科素行（見本院卷第77頁之法院前案紀錄表）、犯罪之動機、目的、手段、各次犯賣之毒品數量及所獲利益、交易成功與否、被告於本院審理時自陳大學肄業之智識程度、從事水電工作、離婚育有未成年2子，子女由被告照顧（見本院卷第57至58頁）等一切情狀，就其所犯3罪，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。又再審酌被告3次販賣毒品之種類相同、但交易之對象不完全相同，並考量3次犯罪時間、地點之密接程度、本案各罪之罪質及保護法益等情節，整體評價被告之犯罪非難程度、刑罰邊際效應及復歸社會之可能性，依多數犯罪責任遞減原則，定其應執行刑如主文所示。檢察官雖就被告所犯3罪均具體求刑3年以上，並合併定應執行6年等語，然本院綜據上情，認處以前揭刑度即足生懲戒之效，檢察官之求刑稍嫌過重，附此敘明。
㈨辯護人雖為被告請求宣告緩刑等語。惟按宣告之緩刑以受2年
以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為限，此觀刑法第74條第1項規定自明。查本案宣告就犯罪事實一、三之刑度及應執行刑均已逾2年，與緩刑宣告之要件不符，辯護人上開所請，於法不合，無從准許。
三、沒收：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。查扣案如附表編號1、2所示物品為違禁物，應依上開規定宣告沒收。
㈡次按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為
人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查附表編號3所示之行動電話含門號SIM卡，為被告供犯罪事實一至三販賣毒品犯行所用之物，業據被告供明在卷（見偵四卷第42至43、143頁，本院卷第55頁），並有前揭Wechat對話紀錄截圖在卷可證（見他二卷第43至47頁），應依上開規定宣告沒收。
㈢再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項規定甚明。又按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對犯罪所得無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，如彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責。所稱負共同沒收之責，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，即係平均分擔之意（最高法院106年度台上字第3111號判決參照）。
查被告與黃鈺婷共同為犯罪事實一之販賣第三級毒品犯行獲有3,000元價金，為渠等之犯罪所得，而被告於警詢中供稱：我不太清楚匯入B帳戶之3,000元是誰提領，但不是我等語（見偵四卷第44頁），證人黃鈺婷則於偵查中證稱：我有將B帳戶的3,000元領出來支付我跟被告的開銷等語（見偵四卷第145頁），是本案無法得知該筆犯罪所得之具體分配狀況，自應認渠等就上開犯罪所得，具有事實上之共同支配關係，享有共同處分權限，爰均依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，就前開犯罪所得宣告共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。另被告就犯罪事實二之犯行獲有3,000元犯罪所得，雖未據被告繳回扣案，仍應依上開規定宣告沒收及追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃淑媛提起公訴，檢察官廖梅君追加起訴，檢察官陳振義到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 王素珍
法 官 陳彥志法 官 張亦忱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 9 月 29 日
書記官 蔡忻彤附表編號 物品 備註 1 4-甲基甲基卡西酮毒品咖啡包10包 外包裝為棕色亞洲通才圖樣 2 4-甲基甲基卡西酮毒品咖啡包100包 外包裝為灰底兔子圖樣 3 行動電話1支（含SIM卡） IMEI1碼：000000000000000號 IMEI2碼：000000000000000號 門號：0000000000號附錄（卷宗標目）簡稱 卷宗 他一卷 臺灣彰化地方檢察署115年度他字第675號卷 他二卷 臺灣彰化地方檢察署115年度他字第1623號卷 偵一卷 臺灣彰化地方檢察署115年度偵字第6308號卷 偵二卷 臺灣彰化地方檢察署115年度偵字第8832號卷 偵三卷 臺灣彰化地方檢察署115年度偵字第10349號卷 偵四卷 臺灣彰化地方檢察署115年度偵字第13998號卷 本院卷 本院115年度訴字第1251號卷附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。