臺灣彰化地方法院刑事判決115年度訴字第42號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 劉勝斌
（另案在法務部○○○○○○○○○○○執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第8055號、第8959號、第8963號、第10031號、第10580號、第12607號、第12747號、第13643號、第16990號、第16991號），本院改依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文劉勝斌犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑伍月。扣案菸彈壹顆沒收銷燬。扣案電子菸主機壹支沒收。
犯罪事實及理由
一、被告劉勝斌所犯之本案犯罪，係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪。被告於準備程序就上開被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取被告、公訴人之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事。爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序（其餘共同被告被訴部分，另由本院審理中）。
二、本件犯罪事實、證據，除犯罪事實一（三）第2行「依託咪酯」之記載應更正為「異丙帕酯」；證據部分補充「被告於本院程序中自白，欣生生物科技股份有限公司成份鑑定報告」之外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
三、論罪科刑：㈠按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」，所稱之「
法律」，係指依中央法規標準法第4條制定公布之刑罰法律而言，此觀憲法第170條自明。行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號判決、97年度台上字第4022號判決意旨參照）。經查，「異丙帕酯」原為公告之第二級毒品，嗣於民國115年6月27日經行政院公告改列為第一級毒品，並更名為「丙帕酯」，則被告為本案行為時（114年3月24日），其所轉讓者仍為毒品危害防制條例所列之第二級毒品「異丙帕酯」，於被告行為後，始改列為第一級毒品「丙帕酯」，依上開說明，此事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，自應依行為時為第二級毒品「異丙帕酯」之事實以適用法律。㈡次按「異丙帕酯」當時屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所規範之第二級毒品，且經行政院衛生福利部依管制藥品管理條例第3條公告為第三級管制藥品。經查，卷內並無證據足以識別被告轉讓之含有「異丙帕酯」之菸彈為合法製造之藥品，故應非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，復無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入，是應屬藥事法第20條第1款所規定未經核准而擅自製造之偽藥無訛。另無證據證明被告本案轉讓之「異丙帕酯」重量達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，第2級毒品淨重10公克以上之規定。且受轉讓者謝昀均為成年人，也無證據證明其為孕婦。故依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，自應適用藥事法論處。㈢核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又被告
轉讓「異丙帕酯」前持有「異丙帕酯」之行為，與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用整體性之法理，其低度之持有「異丙帕酯」行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。
㈣被告於本院審理中固然坦承犯行，但於偵查中並未為認罪之
陳述，是本案自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用餘地。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌「異丙帕酯」具有高度成癮
性，戒癮不易，其轉讓行為危害社會治安與國人身心健康至鉅，為國法所厲禁，而被告漠視法令禁制，恣意轉讓含有「異丙帕酯」成分之菸彈，戕害他人健康，欠缺守法觀念，應予非難。並斟酌被告轉讓之數量。兼衡被告前科素行。以及被告坦承犯行之犯後態度。暨被告自述學歷為高職肄業之智識程度，做白牌車司機，月薪約新臺幣4、5萬元，沒有需要扶養的親屬之生活狀況（見本院卷第343頁）等一切情狀，乃量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：㈠扣案菸彈1顆，業據被告供稱係本案轉讓供謝昀均施用之物等
語（見本院卷第341頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬（經取樣鑑驗用罄部分，失其違禁物之性質，毋庸宣告沒收）。
㈡扣案電子菸主機1支，業據被告供稱為其所有、供本案轉讓時
所用之物等語（見本院卷第341頁），足認係為被告所有且供本案犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項前段宣告沒收。
㈢至於其餘扣案空菸彈、手機，則據被告供稱與本案犯行無關
等語（見本院卷第341頁），且無其他證據證明與本案有關，自均無從宣告沒收，併此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃建銘提起公訴，檢察官余建國到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 9 月 16 日
刑事第一庭 法 官 張琇涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 9 月 16 日
書 記 官 吳冠慧附錄論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。