臺灣彰化地方法院刑事判決115年度訴字第688號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 林順吉選任辯護人 柯宏奇律師(法律扶助)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第20734號），本院判決如下：
主 文林順吉持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表一、附表二編號3所示之物沒收銷燬。
犯罪事實
一、林順吉明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一、二級毒品，依法不得持有，竟仍基於持有第一、二級毒品之犯意，於民國114年8月6日23時52分許，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，前往彰化縣○○鎮○○街000巷00號，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿堯」之成年男子，以新臺幣（下同）12萬元之價格，購入不詳重量之第二級毒品甲基安非他命；及以6000元之價格，購入不詳數量之第一級毒品海洛因而非法持有之。復林順吉於114年8月16日22時許駕駛車牌號碼0000-00號自小客車上路，嗣於同日23時24分許，行經彰化縣○○鄉○○路0段000號前，因行車不穩遭警攔查並扣得如附表一所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，及附表二所示之物，其中附表一編號3所示之甲基安非他命純質淨重為54.44公克，而悉上情（林順吉於114年8月13日、14日所涉施用第一、二級毒品及於114年8月16日施用毒品後不能安全駕駛部分，另由本院以114年度毒聲字第335號裁定觀察勒戒及以114年度交簡字第1920號為簡易判決）。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有規定。查本案以下所引用被告以外之人於審判外之其他供述證據，因檢察官、被告林順吉及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第142頁），本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供等瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認為前揭供述證據均應有證據能力。又本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱，且有彰化縣警察局鹿港分局114年8月16日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視錄影畫面擷圖暨查獲現場照片、扣案物照片、被告駕駛車牌號碼號0000-00前往毒品交易地點影像擷圖、毒品交易地點照片、車行記錄匯出文字資料、法務部調查局114年11月3調科壹字第11423924520號濫用藥物實驗室鑑定書、內政部警政署刑事警察局114年11月24日刑理字第1146153897號鑑定書等（見偵卷第69至77、89至91、92至105、147152、153至166、205、217頁）在卷可佐，足見被告上開自白確與事實相符，堪予採認。
（二）公訴意旨雖認被告係基於意圖販賣的犯意而持有附表一編號3所示第二級毒品甲基安非他命等語。惟查：
1.按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入毒品，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪。另意圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者而言。故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其所持有之毒品是否有或何時有販賣營利之意思，攸關其究應成立單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品未遂罪責。且因上述三項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明。再持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品或有營利販賣之意圖（最高法院105年度台上字第1085號判決意旨參照）。是毒品持有之狀態，並非必可推知持有之原因，苟無確切事證，甚難僅因單純持有毒品而率行臆測行為人係出於意圖販賣之主觀犯意。
2.警方於犯罪事實欄所示之時間、地點，扣得被告持有如附表一編號3所示純質淨重合計54.44公克之第二級毒品甲基安非他命，數量雖非寡。惟被告於審理中稱：是因為自己有在吸食，因工作時間很長，拿大量比較便宜，我買回來時，甲基安非他命已經分裝好了，對方才會叫我帶磅秤去確認等語（見本院卷第189頁），復卷內並無其他證據足以證明被告係意圖營利販入毒品，或因不詳原因持有毒品後，有另行起意營利販賣之行為，是尚難以被告持有本案數量甚多之甲基安非他命，即推論其係意圖販賣而持有甲基安非他命。又雖經查扣電子磅秤，惟電子磅秤之用途甚多，且依被告所述，其購買時即業經分裝，難認被告即有以該電子磅秤進行分裝毒品之行為。綜上，本案尚難認定被告係意圖販賣而持有附表一編號3所示之甲基安非他命。
（三）綜上所述，被告持有第一級毒品、第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，均洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）原起訴書證據並所犯法條欄雖未記載被告涉犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪，惟犯罪事實欄已記載「於114年8月6日23時52分許，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，前往彰化縣○○鎮○○街000巷00號，向真實姓名年籍不詳、綽號『阿堯』之成年男子，以12萬元之價格，購入第二級毒品甲基安非他命7台兩而非法持有之；及以6000元之價格，購入第一級毒品海洛因半台錢……於同年月16日22時許駕駛車牌號碼0000-00號自小客車上路，嗣於同日23時24分許，行經彰化縣○○鄉○○路0段000號前，因行車不穩遭警攔查並扣得第一級毒品海洛因3包（總毛重9.3公克、總淨重1.116公克）」，認就被告持有附表一編號1、2所示第一級毒品海洛因部分，應為起訴效力所及。又被告雖於114年8月13日某時以將依托咪酯置於加熱器內加熱而吸食煙霧方式吸食，及於同年8月14日某時有以將洛級因摻水置於針筒內注射手臂的方式吸食海洛因，經臺灣彰化地方檢察署檢察官聲請，由本院於115年1月2日以114年度毒聲字第335號裁定被告應送觀察勒戒，有該裁定1份在卷憑。惟被告於本院審理時稱：114年8月16日被查獲當天扣案之數量海洛因，除了114年8月6日當天購買海洛因時當場有吸食一點試純度外，其餘均還沒有施用過，甲基安非他命也都沒有用過等語（見本院卷第190頁），堪認本案被告持有附表一編號1至3所示之第一、二級毒品，並非被告於114年8月14日施用第一級毒品或第二級毒品所用，而無吸收關係，附此敘明。
（二）核被告所為係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪、及同條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。公訴意旨認被告所為係犯第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未洽，已如前述，惟因其基本社會事實相同，本院亦於審理程序中告知變更起訴法條之意旨（見本院卷第182頁），爰依法變更起訴法條。
（三）被告於上開時、地，同時持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪論處。
（四）被告雖於準備程序及審理中辯稱有供出本案毒品來源為「阿耀（或阿堯）」，惟經本院函詢臺灣彰化地方檢察署、彰化縣警察局鹿港分局有無因被告供出來源而查獲，均回覆並未查獲，有臺灣彰化地方檢察署115年4月14日彰檢智和114偵20734字第11590213130號函、115年6月30日彰檢智和114偵20734字第1159039801號函、115年7月7日彰檢智和114偵20734字第1159040486該函暨所附鹿港分局福興分駐所員警職務報告在卷可參（本院卷第89、177、195至199頁），故無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
（五）爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命具有成癮性、依賴性，對個人身心健康戕害甚鉅，竟不思慎行，無視於毒品對於國民健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而為本案持有第一級毒品，及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，所為殊值非難，惟被告犯後坦承犯行，並兼衡其自陳係國中畢業之智識程度，從事漁業，未婚，與父母、弟弟同住之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如
主文所示之刑。
三、沒收：
（一）按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。而查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段亦有明定。115年6月25日依托咪酯已由行政院公告，自第二級毒品改列為第一級毒品，於裁判時亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
（二）查本件扣案如附表一所示之物，經送鑑定後確實含有第一級毒品海洛因、及第二級毒品甲基安非他命，有附表一所示鑑定書可參；附表二編號3所示之物，經快速檢驗試劑測試，呈第一級毒品依托咪酯陽性反應（見偵卷第104頁），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。而盛裝上開毒品之包裝袋或煙彈外殼，因難以與毒品完全析離，且無析離之實益與必要，亦應視同毒品，一併沒收銷燬之。
（三）至查獲現場另外扣得之附表二編號1、2、4所示之物與本案犯行無關，爰不在本案宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官翁誌謙到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊陵萍
法 官 熊霈淳法 官 李欣恩以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
中 華 民 國 115 年 7 月 29 日
書記官 吳育嫻附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表一：
編號 檢品外觀 鑑驗結果 鑑驗單位 1 粉塊狀 1.原扣押物品目錄表編號1、3 2.送驗數量：0.53公克（淨重）； 驗餘淨重：0.5公克（淨重）。 3.檢出結果：第一級毒品海洛因。 法務部調查局114年11月3日調科壹字第11423924520號濫用藥物實驗室鑑定書 2 粉塊狀 1.原扣押物品目錄表編號2 2.送驗數量：0.63公克（淨重）； 驗餘淨重：0.62公克（淨重）。 3.檢出結果：第一級毒品海洛因。 法務部調查局114年11月3日調科壹字第11423924520號濫用藥物實驗室鑑定書 3 白色結晶 1.原扣押物品目錄表編號4至18 2.送驗數量：69.80公克（淨重）； 以拉曼光譜分析法，均呈甲基安非他命陽性反應。 3.隨機抽取編號6鑑定： 送驗數量：1.51公克（淨重）； 驗餘淨重：1.45公克（淨重）； 檢出結果：第二級毒品甲基安非他命，純度約78%。 4.依據抽測純度值，推估編號4至18均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約54.44公克 法務部調查局114年11月24日刑理字第1146153897號鑑定書附表二：
編號 品名 備註 1 吸食器1組 原扣押目錄表編號19 2 電子磅秤1台 原扣押目錄表編號20 3 依托咪酯菸彈26.75公克 原扣押目錄表編號21（未入本院贓物庫，持有依托咪酯菸彈部分，為被告施用第二級毒品犯行所吸收，不在本案起訴範圍內） 4 電子菸加熱器 原扣押目錄表編號22