臺灣彰化地方法院刑事判決115年度訴字第696號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 林俊賢律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第6100號），本院判決如下：
主 文甲○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑捌月；又犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑捌年，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○知悉甲基安非他命是毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款規範之禁藥，不得非法轉讓，也明知海洛因是毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得販賣、持有，竟為下列犯行：
㈠甲○○基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國113年9月22
日8時許，在其位於彰化縣○○鎮○○街000巷0號住處，無償轉讓甲基安非他命給乙○○施用，以此方式轉讓甲基安非他命給乙○○1次。
㈡甲○○基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於114年9月26日15
時許，在其位於彰化縣○○鎮○○街000巷0號住處，收取價金新臺幣（下同）1,500元，販賣海洛因2包給乙○○。嗣為警於113年9月26日20時3分許，在彰化縣○○鎮○○○路00號，持臺灣彰化地方檢察署檢察官核發之強制採驗尿液許可書，強制乙○○到場採集尿液，並發現其持有第一級毒品海洛因2包（毛重各0.31、0.52公克）及鏟管1支，經將其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，循線查獲上情。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠本案其他所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，
而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告、辯護人均不爭執其證據能力，本院審酌上述證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據。所以上述證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，都具有證據能力。
㈡本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關
聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
二、上述犯罪事實，都經被告於偵查、本院審理中坦白承認，核與證人乙○○之證述相符，並有證人乙○○之濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣彰化地方檢察署檢察官113年度毒偵字第1905號起訴書（偵卷第123、124、111頁）等在卷可以佐證，足認被告之自白與事實相符，事證明確，被告上述犯行都可以認定。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管
之第二級毒品，不得非法持有、轉讓。而甲基安非他命亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文。故行為人明知為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。再按毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪係於93年4月21日（藥事法第83條於95年5月30日修正時，第1項並未修正）修正公布，同年4月23日生效之後法，該罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金」，行為人除轉讓甲基安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標準，經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因修正後藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院99年度台上字第2041號判決意旨參照）。又轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，加重其刑至2分之1，轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定甚明。經查，本案被告轉讓予證人乙○○之甲基安非他命僅供其施用，業經前所認定，衡諸一般施用甲基安非他命之人之施用劑量，數量當不致達淨重10公克。
是本案既無證據可資證明被告轉讓甲基安非他命達淨重10公克，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑。
㈡核被告就犯罪事實一㈠所為，是犯藥事法第83條第1項之轉讓
禁藥罪；就犯罪事實一㈡所為，是犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告於為供販賣第一級毒品犯行而持有、意圖販賣而持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上述2罪，犯意有別，行為互異，應分別處罰。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。又按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。被告就上述轉讓禁藥、販賣第一級毒品各次犯行，於偵查及本院審理中都自白犯行，都合於毒品危害防制條例第17條第2項「於偵查及審判中均自白」之要件，應分別依該規定減輕其刑。
㈣再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，包括第57條所列舉之10款事項，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院100年度台上字第2485號、95年度台上字第6157號判決參照）。而販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科3,000萬元以下罰金。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑、無期徒刑，並得併科3,000萬元以下罰金，不可謂不重。
於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告就犯罪事實一㈡所為販賣第一級毒品罪部分，對象為1人，販賣金額為1,500元，被告販賣之犯罪情節尚非重大，惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之大毒梟有重大差異，如處以販賣第一級毒品罪之法定本刑，實屬情輕法重，過於嚴苛，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，科以法定最低度刑，仍嫌過重，其犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，爰就被告所犯販賣第一級毒品罪，依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並依法遞減其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有多次與毒品有關
之前科素行，此有法院前案紀錄表附卷可憑（見本院卷第11至42頁），當已深知毒品之危害甚大，有極高之成癮性，濫行施用，更會對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂、戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，被告竟仍為犯罪事實一㈠、㈡之犯行，助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，實應嚴懲，另考量被告犯後坦承犯行之犯後態度；復分別衡酌被告轉讓禁藥、販賣毒品之動機、目的、獲利，轉讓、販賣之次數、人數、交易金額等犯罪情節；兼衡其罹患口腔癌、左手截肢、國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈥另按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後
，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生。查被告本案所犯數罪，固符合數罪併罰合併定應執行刑之要件，然本院考量被告另為數起有關毒品犯行，現正由各法院、檢察署審理及偵辦，與被告本案各次犯行，顯有可合併定執行刑之可能，為避免分別定應執行刑下產生之內部界線拘束效應，影響後續法院綜合評價決定其應執行刑之範圍，認宜俟被告所犯數罪全部確定後，由犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官另為定應執行刑之聲請，故本案爰不予定其應執行刑，併此說明。
四、沒收：被告就犯罪事實一㈡販賣毒品犯行共計獲有1,500元犯罪所得，且未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴志盛提起公訴，檢察官張嘉宏到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 余仕明
法 官 林怡君法 官 張亦忱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 7 月 30 日
書記官 王心怡附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。