臺灣彰化地方法院刑事判決115年度訴字第770號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 賴弈翔選任辯護人 顏寧律師
房佑璟律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度少連偵字第218號），本院判決如下：
主 文賴弈翔共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年柒月。
扣案如附表編號1、2所示之物均沒收銷燬。扣案如附表編號3所示之物沒收。
犯罪事實
一、賴弈翔與少年葉○○（民國96年12月生，真實姓名詳卷，所涉違反毒品危害防制條例案件，另由少年法院審理）曾就讀同一學校，二人為學長、學弟關係，其等均明知依托咪酯為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品（按依托咪酯經行政院於115年6月25日公告改列第一級毒品，並自000年0月00日生效，以下均以第二級毒品論之），依法不得販賣，竟共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由賴弈翔於114年10月10日前之不詳時間，以通訊軟體Telegram帳號暱稱「Kev in」（ID:@0000000000）在群組中發送販賣依托咪酯煙彈之訊息，招攬不特定人與之交易，適員警執行網路巡邏發現上開訊息，遂於114年10月10日19時許佯裝買家與賴弈翔聯繫，雙方於同日19時14分許達成以新臺幣（下同）6,000元價格交易3顆毒品煙彈之合意後，約定在彰化縣○○市○○路0段000巷00號之大竹國小前交易。同日20時8分許，少年葉○○駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載賴弈翔抵達現場，由賴弈翔將含第二級毒品依托咪酯之煙彈3顆交給佯裝買家之員警後，旋為員警當場逮捕而止於未遂，並當場查扣如附表所示之物。
二、案經臺中市政府警察局第四分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。理 由
一、證據能力部分：㈠本案據以認定被告犯罪之供述證據，有關被告以外之人於審
判外之陳述部分，業經本院於審判時予以提示並告以要旨，而公訴人、被告及其辯護人均未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等證據之作成、取得，尚無違法不當之情形，亦無顯不可信之情況，且均為證明本案犯罪事實存否所必要，認以之為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，具有證據能力。
㈡本案所引用之非供述證據部分，無證據顯示係實施刑事訴訟
程序之公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均具有證據能力。
二、訊據被告賴弈翔就前揭犯罪事實，於偵審中均坦承不諱，核與證人即少年葉○○於警詢及偵查中之證述相符，並有警方114年10月10日偵查報告、自願受搜索同意書、臺中市警局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、蒐證照片、手機翻拍照片、警方與賴弈翔、葉○○交易譯文等資料足稽，復有扣案如附表所示之物可佐（見少連偵卷第15頁、第49至59頁、第69至83頁、第85至95頁），足認被告之自白核與事實相符，堪可採信。本案事證已臻明確，被告涉犯前揭販賣第二級毒品未遂罪，堪以認定，應依法論科。
三、按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查依托咪酯係於113年11月27日經行政院公告列為第二級毒品，嗣於115年6月25日公告改列為第一級毒品，此有行政院於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告及115年6月25日院臺法字第1155013102號公告可查，則被告行為時，依托咪酯仍屬第二級毒品，至115年6月27日起方受改列為第一級毒品，此變更即屬空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，並非刑罰法律有所變更，仍應以被告行為時依托咪酯屬第二級毒品之法律狀態適用法律。
四、論罪科刑：㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或
具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，因行為人主觀上原即具有犯罪故意，倘客觀上又已著手實行犯罪，自得成立未遂犯（最高法院106年度台上字第374號判決意旨參照）。經查，本案係由被告先使用Telegram在群組內發布販賣依托咪酯煙彈之訊息，透露欲進行毒品交易之意，嗣與佯為毒品買家之員警議定交易事宜，再與少年葉○○一同前往約定地點，由少年葉○○駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車搭載被告抵達現場。被告確認員警即為先前與其聯繫之買家後，先向員警收取現金6,000元，再交付依托咪酯煙彈3顆。員警初步確認所交付之物與約定交易標的相符後，旋即表明警察身分，當場查獲。足見被告與少年葉○○主觀上具有販賣第二級毒品以營利之犯意，客觀上並已著手實行販賣行為；惟員警自始即無購買毒品之真意，雙方並無成立毒品交易之可能，故被告所為應僅成立販賣第二級毒品未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告與少年葉○○間，就本案販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢刑之加重、減輕⒈按成年人與少年共同實施犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童
及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。查少年葉○○係於96年12月出生，其與被告共同為本案犯行時，為12歲以上未滿18歲之少年，被告則為96年3月出生，於本案行為時，為已年滿18歲之成年人等節，有其等之個人戶籍資料在卷可憑（見本院卷第15頁、第77頁），少年葉○○於偵查中證稱：被告知道我未滿18歲，只是不知道生日具體是哪一天，知道我比他小，知道我是他學弟，我認識被告時還在讀高一，他還有來學校找我等語，足見被告知悉葉○○於本案行為時尚未滿18歲，被告就此節亦表示不爭執。被告與少年共同實施本案犯行，應依上開規定加重其刑。
⒉被告已著手實行販賣第二級毒品之犯行而未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒊被告於偵查、本院審理時均自白本案所為共同販賣第二級毒
品未遂之犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，應依法減輕其刑。⒋被告有上開刑之加重、減輕事由，爰依法先加後減，並遞減之。
⒌不依刑法第59條酌減其刑之理由：
辯護人雖聲請依刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，惟刑法第59條酌量減其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。上述所謂最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由而減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。查被告本案販賣第二級毒品未遂犯行，經依前揭規定加重、減輕後，其處斷刑相較於原法定刑已大幅降低；再衡以販賣毒品犯行，係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為甚屬不該，且販賣毒品足以助長毒品流通，危害施用者身心健康及社會治安，影響所及甚鉅，是衡酌被告本案犯罪之動機、手段、情節及整體情狀，尚無特殊之犯罪原因與環境，不足認其犯罪情狀顯可憫恕，而有情輕法重之情形；客觀上亦不足以引起一般人之同情，爰不依刑法第59條規定酌減其刑。
辯護人此部分主張，尚難採憑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知依托咪酯為毒品危
害防制條例所定之第二級毒品，且現今毒品氾濫，倘販賣予他人，對人體戕害甚重，助長濫用毒品之惡習，不僅有害國民身心健康，並有滋生其他犯罪、危害社會治安之可能，仍意圖營利，利用通訊軟體Telegram發布販售毒品訊息，招攬不特定人與之交易，惟因係員警佯裝為毒品買家而販賣未遂，並衡酌其犯罪情節、動機、目的、手段、所生危害及其素行、犯後態度，與其自述之智識程度、生活及經濟狀況（詳見本院卷第70頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收：㈠按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬
之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附表編號1、2所示之物，經鑑定均檢出第二級毒品依托咪酯成分，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。㈡又按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦定有明文。扣案如附表編號3所示iPhone15 Pro手機1支為被告供本案聯繫毒品交易所用之物，業據被告供稱在卷，並有手機內容翻拍照片在卷可證（見少連偵卷第24頁至第25頁、第85頁至第89頁、本院卷第70頁），爰依上揭規定宣告沒收。
㈢扣案如附表編號4、5所示之空電子煙彈殼9個、電子煙彈底座
9個，於為警扣押時均屬空殼，尚未填裝煙油，且非被告所有，業經被告於警、偵及本院審理時供明在卷（見少連偵卷第25頁、第130頁、本院卷第116頁），且有警方蒐證照片為證（見少連偵卷第71頁），尚難認係供本案犯罪所用之物，亦非違禁物；另扣案如附表編號6所示iPhone15手機1支，亦與本案無關，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖梅君提起公訴，檢察官余建國到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 13 日
刑事第九庭 審判長法 官 李淑惠
法 官 黃英豪法 官 高郁茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本） 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 10 月 13 日
書記官 曹志銓附表：
編號 扣押物品名稱 所有人 備 註 1 依托咪酯煙油1罐 葉○○ 鑑定結果： ⑴送驗數量1罐，外觀為液劑，內含透明結晶〈實驗室編號5A16D089〉 ⑵總毛重47.26公克，淨重31.9058公克，取用量0.1472公克，餘樣量31.7586公克。 ⑶檢出依托咪酯成分。菸彈、菸草及乾燥植物類檢體不執行純質淨重。 （見欣生生物科技股份有限公司報告書編號：欣毒性5A16D089成分鑑定報告書、報告書編號：欣毒量5A16D089純度鑑定報告書/見少連偵卷第177至第178頁）。 2 依托咪酯煙彈3顆 葉○○ 鑑定結果： ⑴送驗數量1包（3顆），外觀為煙彈，取1顆檢驗〈實驗室編號5A16D090〉 ⑵總毛重21.88公克。 ⑶檢出依托咪酯成分。菸彈、菸草及乾燥植物類檢體不執行純質淨重。 （見欣生生物科技股份有限公司報告書編號：欣毒性5A16D089成分鑑定報告書、報告書編號：欣毒量5A16D089純度鑑定報告書/見少連偵卷第177至第178頁）。 3 iPhone15 Pro手機1支 （IMEI：000000000000000，含000000000門號SIM卡1個） 賴弈翔 本案販賣毒品聯繫所用。 4 空電子煙彈殼9個 葉○○ 非被告所有，亦非供本案犯罪所用之物 5 電子煙彈底座9個 葉○○ 非被告所有，亦非供本案犯罪所用之物 6 iPhone15手機1支 （IMEI：000000000000000） 賴弈翔 欲送修，與本案無關聯。附錄本案論罪科刑法條【毒品危害防制條例第4條】製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。