臺灣彰化地方法院刑事判決115年度訴字第981號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 許育銓
(指定辯護人 本院公設辯護人陳志忠被 告 許育瑋選任辯護人 莊子賢律師(法律扶助律師)被 告 陳建銘
(選任辯護人 宋範翔律師(法律扶助律師)被 告 徐永孝
(另案於法務部○○○○○○○○○○○執選任辯護人 王彥律師(法律扶助律師)被 告 馬佳營選任辯護人 白佩鈺律師上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第6452、6704、6705、9031號），本院判決如下：
主 文許育銓犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑7年4月；又犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑7月；應執行有期徒刑7年6月。扣案空氣槍1支、爆裂物模型1個沒收。未扣案之犯罪所得第一級毒品依托咪酯100公克，與 許育瑋、 陳建銘、 徐永孝共同追徵其價額。
許育瑋犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑7年4月。未扣案之犯罪所得第一級毒品依托咪酯100公克，與 許育銓、 陳建銘、 徐永孝共同追徵其價額。
陳建銘犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑7年3月。未扣案之犯罪所得第一級毒品依托咪酯100公克，與 許育銓、 許育瑋、 徐永孝共同追徵其價額。
徐永孝犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑8年6月。未扣案之犯罪所得第一級毒品依托咪酯100公克，與 許育銓、 許育瑋、 陳建銘共同追徵其價額。馬佳營犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑3年6月。
犯罪事實
一、 許育銓於民國115年2月27日至彰化縣○○市○○路0段000巷00號之4，與從事販毒之 馬佳營碰面，假藉其老大欲向馬佳瑩購買100公克之第二級毒品依托咪酯(於同年6月27日改列為第一級毒品)，經 馬佳營應允以新臺幣(下同)19萬元出售，雙方約定隔日在上址交貨。 許育銓即與 許育瑋、 陳建銘、 徐永孝共同意圖為自己不法所有，基於結夥3人以上攜帶兇器強盜之犯意聯絡，於115年2月28日中午12時許，由徐永孝駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，搭載 許育銓、 許育瑋、 陳建銘至上開 馬佳營居所附近， 許育銓即攜帶內有不具殺傷力之空氣槍1支、爆裂物(手榴彈)模型1個之背包，與 陳建銘先行下車步行至 馬佳營之居所。嗣 馬佳營基於販賣第二級毒品之犯意，於 許育銓、 陳建銘抵達後，拿出1包100公克之第二級毒品依托咪酯供其等驗貨， 許育銓即與佯裝為老大、在 徐永孝車上等待之 許育瑋通話後，佯稱要帶老大過來付款而暫時離去。嗣 許育銓、 許育瑋一同返回 馬佳營上開居所，並自 馬佳營手上取得該包100公克之依托咪酯後， 許育銓即自背包取出空氣槍1支對 馬佳營恫嚇：小弟現在干苦，你知道否..火藥是沒多少..(臺語)等語，並將爆裂物模型1個交予 陳建銘稱：這顆給你拉(臺語)等語，而以此脅迫方式，至使 馬佳營不能抗拒，任由 許育銓取走該包100公克之依托咪酯。隨後 徐永孝則駕駛上開自用小客車搭載 許育銓、 許育瑋、 陳建銘前往臺中市之某日租套房朋分毒品。
二、 許育銓明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，且屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於115年3月12日下午，在彰化縣彰化市之某汽車旅館，無償轉讓禁藥甲基安非他命予 陳建銘，供其施用1次。
理 由
壹、證據能力之認定被告之辯護人固主張關於證人即共同被告 許育銓、 許育瑋、 陳建銘於警詢、偵訊及證人即共同被告 許育銓於本院訊問中之供述，無證據能力（見本院卷二第25、26頁）。惟查：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查，證人即同案被告 陳建銘於警詢時之陳述，係屬被告 徐永孝以外之人於審判外之陳述，其辯護人否認上開證人陳述之證據能力，復查無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，是證人即同案被告 陳建銘於警詢之陳述無證據能力。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內（最高法院104年度台上字第205號判決意旨參照）。而所謂「具有較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。經查，證人即同案被告 許育銓、 許育瑋於本院審理時雖有到庭作證，惟就本案主要待證事實即被告 徐永孝事後是否有分到毒品乙情，所述與其等警詢陳述全然不一，考量證人即同案被告 許育銓、 許育瑋於警詢時係採取一問一答方式製作筆錄，對員警所詢問之問題均能連續陳述，並於接受詢問後簽名確認筆錄記載內容無訛，復無證據證明其等於警詢過程中有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺等外力干擾情形，足認證人即同案被告 許育銓、 許育瑋於警詢之陳述，客觀上具有可信之特別情況，且係有發見真實之需求並有重要關係，而為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認其警詢筆錄具有證據能力，得為證據。
三、另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。查被告 徐永孝及辯護人並未釋明證人即同案被告 許育銓、 許育瑋、 陳建銘於偵查中所為陳述有何顯不可信之情況，或係檢察官非法取供而得，依前開說明，當具有證據能力；另證人即同案被告 許育銓、 許育瑋、 陳建銘於本院審理時已到庭以證人身分具結並進行交互詰問，而完足證據調查之合法程式，足認證人即同案被告 許育銓、 許育瑋、 陳建銘於偵查中之陳述自得為證據，而得採為判決之基礎。
四、末按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項亦有明文。經查，證人即同案被告 許育銓於115年5月11日本院羈押訊問中就本案事實所為之供述，屬 徐永孝以外之人於審判外向法官所為之陳述，依前述刑事訴訟法第159條之1第1項規定，有證據能力。
且證人即同案被告 許育銓亦經本院傳喚到庭作證，以使被告 徐永孝行使對質詰問，復經本院提示而使被告 徐永孝及其辯護人、檢察官表示意見而為辯論，自得作為本案認定事實之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告 許育銓、 許育瑋、 陳建銘、 馬佳營於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱，並有路口監視器照片截圖、被告 馬佳營住所之監視器錄影截圖、賀徠小客車租賃契約書、彰化縣警察局槍枝性能檢測報告表、內政部警政署刑事警察局115年4月23日刑理字第1156038459號鑑定書、被告 馬佳營住所之對話譯文、 陳建銘與
許育銓聯繫轉讓毒品之對話截圖、被告 陳建銘手機內錄影檔及115年2月28日車上對話譯文、車號000-0000號車輛詳細資料報表以及扣案空氣槍1枝、爆裂物模型1個扣案可佐，足認被告 許育銓、 許育瑋、 陳建銘、 馬佳營之自白與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，上開被告4人犯行應堪認定，應予論罪科刑。
二、訊據被告 徐永孝固坦承有開車搭載 許育銓、 許育瑋、 陳建銘前往 馬佳營居所附近之事實，然否認有何強盜之犯行，辯稱：我僅是單純載送朋友過去，並未參與渠等之強盜犯行等語。被告 徐永孝之辯護人辯護稱：被告 徐永孝雖有駕車車搭載 許育銓、 許育瑋、 陳建銘之事實，然被告 徐永孝事前甚至案發時均不知悉本案強盜計畫，更無強盜犯意聯絡，且被告許永孝始終在車上等候，並未進入 馬佳營居所，亦未參與強取財物之行為，又被告 徐永孝事後是否有取得依托咪酯，因被告與共同被告說法不一，難以認定，縱使事後有取得，亦僅事後參與，求為無罪判決等語。經查：
㈠證人即共同被告 許育銓於115年3月18日警詢時證稱：我跟
陳建銘、 許育瑋搭乘一台銀色賓士車前往 馬佳營住處，駕駛是 陳建銘的朋友，我不認識，駕駛負責載我們過去及離開現場， 陳建銘就站在現場陪同我， 許育瑋也是坐在現場，過程都是我在講話，那些依托咪酯就我、 許育瑋、 陳建銘、賓士車車主共同施用完了(見偵6452號卷第29至31頁)；於115年3月18日偵訊時證稱：我承認有跟 馬佳營強盜毒品，因為一位「阿良」跟我說 馬佳營有在賣毒品，所以我就於115年2月27日跟阿良一起去找 馬佳營，還跟 馬佳營說隔天要帶大哥來買依托咪酯100公克19萬元，當時我知道我沒有錢可以買毒品，想說 馬佳營賣毒品去搶他他不敢報案，我有約「阿良」去，但他不要，本來是要5個人一起去，變成4個人去，他們3人也有分到毒品，當初就講好搶來毒品大家要一起用， 徐永孝負責開車接應我們，一開始是我跟 陳建銘下車， 許育瑋留在車上，他要假裝是大哥，等我去叫他，當天 徐永孝開車先去接 陳建銘，再來接我們兩個兄弟，是在車上討論分工，我分配工作，我們都知道沒有錢去買毒品，我現在精神狀況正常，可以理解檢察官的意思等語(見偵6452號卷第288至291頁)；於115年5月11日本院訊問時證稱： 徐永孝知道我身上沒有錢，也知道要去搶毒品，因為我們在車上時就有說，後來拿到毒品沒有分給 徐永孝等語(見本院卷一第150至151頁)；於115年8月13日本院審理時證稱： 徐永孝知道我們要做什麼，其實跟他也沒有什麼關係，搶到毒品我有拿給 徐永孝看他可不可以去換錢，他沒有拿， 徐永孝對於整個計畫是知道的(見本院卷二第125至127頁)。則證人即共同被告 許育銓始終證述被告 徐永孝知悉本案強盜之整體計畫，僅是於本院審理時始稱被告 徐永孝並未拿毒品等語，然其警詢、偵訊時所證述被告 徐永孝一起朋分毒品之部分，與證人即同案被告 許育瑋於警詢及偵訊時、 陳建銘於偵訊時之證述大致相同(詳後述)，從而其於本院審理時此部分所述，顯為迴護被告 徐永孝之詞，自無可採。
㈡證人即共同被告 許育瑋於115年3月18日警詢時證稱：當時我
們搭乘 徐永孝開的一台銀色賓士車前往 馬佳營住處，後來毒品依托咪酯就我、 許育銓、 陳建銘、 徐永孝施用完了(見偵6452號卷第52至53頁)；於115年3月18日偵訊時證稱：
我承認有強盜毒品，後來毒品4人均分，各分1/4，我分到的都已經用完了等語(見偵6452號卷第298至299頁)；於115年8月13日本院審理時證稱：案發前我不認識 徐永孝， 陳建銘剛好去我們租屋處， 許育銓要去找 馬佳營拿依托咪酯，我們沒有交通工具，我們拿到100公克的依托咪酯就到臺中金典酒店套房，依托咪酯我們4人分掉了，是 許育銓分的，他分的就是我跟他，剩下的是他朋友自己分的， 徐永孝有沒有分我現在沒有印象了，但我之前說每個人分1/4，我的確分得1/4等語(見本院卷二第144至146頁)，則證人即共同被告 許育瑋於警詢、偵訊時始終證述被告 徐永孝有分得毒品，僅是於本院審理時陳稱沒印象了，然若被告 徐永孝並未分得毒品，何以 許育瑋係分得毒品1/4，而該分配比例顯然係依據當時前往 馬佳營住處之被告 許育銓、 許育瑋、 陳建銘、 徐永孝4人平分而來，從而其於本院審理時所述顯為迴護被告 徐永孝之詞，亦無可採。
㈢證人即共同被告 陳建銘於115年3月18日偵訊時證稱： 徐永
孝來和美接我，順便接他們兄弟，我當時跟他們兄弟在一起，本來要離開了， 許育銓說他要去拿東西，要我們協助他，他有說要去拿毒品，但是他沒錢，他跟我說要我跟他一起進去， 許育銓打電話給老大的意思就是準備去接 許育瑋進來，我跟 許育銓到的時候，有先確認 馬佳營有拿到貨，看到毒品後，才說要接 許育瑋進來， 徐永孝只負責開車在車上接應我們。拿到的毒品他們兄弟拿去了，我跟 徐永孝只有拿到一些菸彈，上車後我們就一起去臺中的日租套房，4個一起去那邊休息，後來他們兩個就離開了等語(見偵6452號卷第306頁) ；於115年8月13日本院審理時證稱： 徐永孝那天說要來找我，為了什麼事情我不記得了，我想麻煩 徐永孝順便載我回去， 許育銓他們兄弟車壞了，就順便載他們過去 馬佳營住處，在車上沒有說要搶，拿到毒品後就到臺中金典酒店套房， 許育銓從他背包內拿2顆依托咪酯菸彈給我，我無法確定有拿多少給 徐永孝，因為我有近視，當時我沒戴眼鏡等語(見本院卷二第153至162頁)，則證人即共同被告 陳建銘就被告 徐永孝有無分得毒品乙節，於偵訊、本院審理時所述已有歧異，則證人即同案被告 陳建銘於本院審理中所述無法確認有拿多少給 徐永孝部分，顯有疑問，亦無可採。㈣另被告 徐永孝於 許育銓、 許育瑋、 陳建銘強盜毒品結束
後，在車上先對 許育銓等人說「放心啦」，待 許育銓以回稱：齁齁，很緊張等語後， 徐永孝即詢問：「誰很緊張」，嗣後 徐永孝聽聞 許育銓、 許育瑋抱怨 陳建銘提到 許育銓綽號後，有說「安全最重要」、「先離開這裡…現場比較實在」、「壓壓驚壓壓驚，不要擔心」、「最好是在外面避一陣子，看什麼方式跟狀況」、「我看他現在這樣也是打電話叫人去而已，最近發生什麼事，講給人家聽而已，他…一開始朋友來坐的時候，一定會有人出餿主意的」，後來許育銓提及：我剛才也有說，大哥我是來找你拿藥的，我哥也有拿金子出來要給他，我們又不是要給他凹的等語後，徐永孝乃回應：「帶不太夠而已」等語，有被告 陳建銘手機內錄影檔及115年2月28日車上對話譯文可參，從對話中被告 徐永孝當時對於並無足夠款項可以支付毒品價款一事，顯然知悉，又被告 徐永孝若僅單純開車載 許育銓、 許育瑋、 陳建銘前往，何須提醒 許育銓、 許育瑋、 陳建銘安全最重要、先離開現場、在外面避一陣子等語，顯然被告徐永孝當時對於本案強盜毒品計畫已有所知悉，並且參與接應之犯罪行為分擔，更足徵證人即共同被告 許育銓所述被告 徐永孝知悉犯罪計畫部分，堪以採信。
㈤按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當
時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。共同正犯間之所謂「行為分擔」，植基於「犯意聯絡」所形成之犯罪主觀共同性，以行為人彼此間由於共同意思實現之認知，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪目的者，或分工合為共同性之實行（實行共同正犯），或祇為構成要件以外之行為（例如把風、接應等擔保犯罪實現行為），甚或完全不須實行構成要件以外之行為（同謀共同正犯），皆應對於全部所發生之結果共同負責，初不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與，均屬共同正犯。而共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年度台上字第2135號判決意旨參照）。而本案被告許育銓先以老大要交易毒品為由，要求 馬佳營備妥毒品，次日再由被告 徐永孝開車載被告 許育銓、 許育瑋、 陳建銘至 馬佳營居所附近，由被告 許育銓、 陳建銘先下車進入 馬佳營居所後，由被告 許育銓與佯裝成老大、在被告徐永孝車上等候之被告 許育瑋通話，再由被告 許育銓帶被告 許育瑋進入 馬佳營居所，之後即由被告 許育銓拿出空氣槍向 馬佳營恫嚇，並將爆裂物模型交給 陳建銘以強盜本案毒品，顯見本案犯罪分工細緻，被告 徐永孝雖未進入 馬佳營居所，僅係開車接送被告 許育銓、 許育瑋、 陳建銘，然被告等人既然謀議以假交易毒品真強盜之方式，各自所為無非為求協力完成自 馬佳營處取得財物之犯罪目的之角色分配，透過彼此相互利用，以達強盜財物之目的，均與本案強盜目的之實現具有重要且密切之關聯性，況且證人即同案被告 許育銓、 許育瑋、 陳建銘均證述本案發生時，被告 許育銓、 許育瑋、 陳建銘均無汽車前往 馬佳營居所，若無司機開車載送「老大」前往 馬佳營住處，即無法按照計畫演出本案戲碼，顯見被告 徐永孝駕車接送係整體計畫中不可缺少之一環。此外，被告 許育銓、 許育瑋、 陳建銘豈會任由毫不相干之人接送，以致發生開車載送之人見苗頭不對，突然離開現場，而增加被警查獲或者無法立即離開現場之風險？更不致於強盜後，還在車上交流關於本案強盜毒品之過程。參以被告 徐永孝還與被告 許育銓、 許育瑋、 陳建銘一同前往被告 許育銓朋分毒品之日租套房，並獲取強盜所得，故被告 徐永孝亦為參與強盜犯罪行為分擔之人，應成立結夥三人以上強盜罪之共同正犯。被告 徐永孝及所辯，均無足憑採。㈥綜上所述，本案事證明確，被告 徐永孝之犯行亦堪以認定，
應依法論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠核被告 許育銓所為，係犯刑法第330條第1項之強盜罪，而有
第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器之情形及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥等罪；被告 許育瑋、 陳建銘、 徐永孝所為，均係犯刑法第330條第1項之強盜罪，而有第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器之情形。
㈡查依托咪酯於被告 馬佳營行為時，係第二級毒品，嗣於115
年6月27日始經行政院公告改列第一級毒品，乃事實認定層次，不涉新舊法比較，是核被告 馬佳營所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
㈢被告 許育銓、 許育瑋、 陳建銘、 徐永孝，就上揭加重強盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣刑之加重減輕⒈被告 許育銓前因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有
期徒刑1年確定，與他案接續執行後於113年9月1日縮短刑期執行完畢。被告 許育瑋前因傷害、竊盜、轉讓毒品、違反藥事法等案件，經法院各判決罪刑，並經定應執行刑為有期徒刑3年確定，於113年7月4日縮短刑期執行完畢。被告 陳建銘前因轉讓禁藥案件，經臺灣臺中地方法院以112年度簡字第1157號判決處有期徒刑4月2次，定應執行有期徒刑6月確定，於113年6月2日執行完畢出監。被告 徐永孝前因家庭暴力案件，經法院判處有期徒刑7月確定，於114年4月3日執行完畢等情，有法院前案紀錄表附卷足憑，本院審酌檢察官已具體指出累犯之證據方法，被告 許育銓、 許育瑋、 陳建銘、 徐永孝於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。被告 許育銓、 許育瑋、 陳建銘構成累犯之部分前案與毒品有關，而本案加重強盜犯行之客體亦為毒品，又被告 許育瑋、 徐永孝構成累犯之部分前案也有暴力犯罪部分，與本案均屬故意暴力犯罪，顯見其等前案徒刑之執行對被告 許育銓、 許育瑋、 陳建銘、 徐永孝未生警惕作用，足見其等有一定特別之惡性，再參以被告 許育銓、 許育瑋、 陳建銘、 徐永孝本案犯罪情節，核無司法院釋字第775號解釋所指罪刑不相當之情形，故被告 許育銓、 許育瑋、 陳建銘、 徐永孝均依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。⒉被告 許育銓於偵查及本院審理時均就轉讓禁藥犯行自白不諱
，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並均依法先加重後減輕之。⒊被告 馬佳營已著手販賣第二級毒品犯行，惟因被告 許育銓
等人欠缺購買真意，事實上不能完成毒品交易，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告 馬佳營於偵查及審判中均自白犯罪，另依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。⒋至被告 許育銓、 許育瑋、 陳建銘之辯護人均替被告等人辯護稱：就強盜犯行，請依刑法第59條酌減被告之刑度等語。
另 馬佳營之辯護人亦替被告辯護稱：請依刑法第59條減輕被告之刑度等語，惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。經查，本案依被告 許育銓、 許育瑋、陳建銘所犯強盜犯行，係毒品交易「黑吃黑」，嚴重破壞社會治安，又被告 馬佳營本案所販賣未遂之毒品數量非微，其等惡性及所為犯罪情節，並無科處法定最低刑度猶嫌過重之情，難認其等已達確可憫恕之程度，故均不適用刑法第59條規定酌減其刑。㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告 許育銓、 許育瑋、 陳
建銘、 徐永孝，竟不思以正當之方式獲取財物，為圖個人之私利，結夥三人以上攜帶兇器強盜本案毒品，惟毒品本屬違禁物，相較一般財物遭強取所造成之損害，尚屬有別。又在場之被告 許育銓、 許育瑋、 陳建銘雖未造成他人傷害，然其等所為之加重強盜犯行，已嚴重破壞社會秩序，應嚴予非難。另被告 許育銓、 馬佳營無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，竟分別為本案轉讓禁藥、販賣第二級毒品未遂之犯行，其等行為亦殊值非難；又被告 許育銓、許育瑋、 陳建銘、 馬佳營犯後始終坦承犯行，尚見悔意，被告 徐永孝犯後始終否認，犯後態度不佳，兼衡被告等人本案犯罪情節、動機、目的、手段、參與情節及分工，暨其等自述之智識程度、家庭生活及經濟狀況以及被告 許育銓、許育緯與被害人 馬佳營達成和解，然均未履行捐款予家扶基金會之和解條件等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑。另審酌被告 許育銓所犯加重強盜、轉讓禁藥之犯罪態樣、時間間隔、侵犯法益，並考量各該罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生之效果，自由裁量權之內部性界限等情，經整體評價後合併定其應執行之刑。
五、沒收㈠按行為人因犯罪所得之報酬若為毒品，倘該毒品尚未滅失而
仍存在，自應優先依毒品危害防制條例第18條第1項之規定諭知沒收銷燬之；然若該毒品已滅失不存在，因已無從適用此特別規定宣告沒收銷燬，即應依刑法第38條之1第1、3項之一般規定，逕向行為人追徵該毒品之價額，而不生毒品危害防制條例關於沒收為刑法沒收之特別法規定，應優先適用之問題（最高法院107年度台上字第3715號判決意旨參照）。次按犯罪所得之沒收、追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重在所受利得之剝奪。二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收、追徵；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限，或內部利得分配不明時，則應負共同沒收、追徵之責（最高法院109年度台上字第5876號判決意旨參照）。經查，被告 許育銓、 許育瑋、 陳建銘、 徐永孝之強盜所得依托咪酯100公克並未扣案，亦無法證明現尚存在，顯然已滅失，是上開依托咪酯無從以原物沒收銷燬，而應追徵其價額，又卷內無證據顯示被告 許育銓、 許育瑋、陳建銘、 徐永孝就強盜所得之毒品依托咪酯之明確分配方式，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於其等所犯各罪項下，逕共同追徵其價額。㈡扣案空氣槍1枝、爆裂物模型1個(即起訴書附表一編號1-18、
1-20)，為被告 許育銓所有，且係供本案強盜犯罪所用之物，業經其供述明確，爰依刑法第38條第2項之規定，在其項下宣告沒收。
㈢其餘扣案物品，與本案無涉，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖梅君提起公訴，檢察官許程崴到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 9 月 17 日
刑事第七庭 審判長法官 梁義順
法 官 宋庭華法 官 陳建文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 9 月 17 日
書 記 官 林明俊附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。