臺灣彰化地方法院民事判決 八十六年度訴字第一○一二號
原 告 丁○○訴訟代理人 楊俊樂律師複代理人 甲○○被 告 戊○○
宏邦營造股份有限公司
設法定代理人 丙○○ 住右 一 人訴訟代理人 阮春龍律師 住台中市○○街○○○號複代理人 陳秀娟 住
乙○○ 住右當事人間請求確認承攬關係存在等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如（一）請求確認被告戊○○與被告宏邦營造股份有限公司間之承攬關係存在，共同被告應就上揭次承攬關係之報酬數額為計算。（二）第一項報酬在新台幣（下同）貳佰零玖萬柒仟陸佰元範圍內，被告宏邦營造股份有限公司應向被告戊○○給付後，由被告戊○○給付予原告。（三）訴訟費用由被告共同負擔。
二、陳述：
（一）緣原告與被告戊○○間因給付票款強制執行事件，經 鈞院於八十六年十月十四日以八十六年度執字第六七一八號執行命令，禁止被告戊○○收取對被告宏邦營造股份有限公司（以下簡稱宏邦公司）在二百零九萬七千六百元範圍內之工程款，及禁止被告宏邦公司向被告戊○○清償。惟被告宏邦公司於收受上開執行命令後，向鈞院執行處聲明異議。原告爰依強制執行法第一百二十條第二項規定提起訴訟。
（二）查被告戊○○就宏邦公司承攬彰化縣彰化市公兒二公園之地下停車場工程，有次承攬關係存在，業據被告戊○○於八十五年十一月二十八日以切結書表示甚詳，即宏邦公司法定代理人丙○○與原告對談中亦承認戊○○與其公司之間有次承攬關係存在，只是還有多少工程款尾款可領須待結算始能確定。詎料宏邦公司竟於前開執行程序中全盤否認其與被告戊○○之次承攬關係存在，因此有必要於本件訴訟先行確認被告間有次承攬關係存在，進而就被告戊○○得請領之工程尾款，亦有施行結算以確定其數額之必要，爰為第一項之聲明。
（三）次查被告戊○○書立切結書後，雖同意由宏邦公司給付工程尾款以代清償，卻不願意會同原告與被告宏邦公司進行結算報酬，以致被告宏邦工公司得以狡辯戊○○應無工程尾款可領。被告戊○○既怠於行使權利，原告為保全債權，字得以自己之名義，行使其權利。爰為第二項之聲明。
（四）被告戊○○八十三年度綜合所得稅核定通知書，除其本人經營新世紀工程行所得七十五萬二千二百八十一元外，另有薪資所得江喜營造有限公司二十萬元，宏邦公司一十二萬元，新世紀營造股份有限公司六萬六千元；八十四年度除其本人經營新世紀工程行所得九萬八千九百七十元外，另有薪資所得宏邦公司二十七萬六千元；八十五年度則有薪資所得宏邦公司二十七萬六千元。揆諸上述，對照被告戊○○於鈞院陳述，說明如後：
１、系爭工程於八十三年十二月二十八日始向縣政府標得（八十七年一月十四日言詞辯論筆錄），戊○○茍係受聘為該工程工地主任，應自該工程開工時（至早在八十四年初）始有可能，而戊○○卻稱其自八十三年八、九月間即受僱於宏邦公司。期間舛誤不言可諭。
２、尤其八十三年間，被告戊○○除自營新世紀工程行外，同時「受聘」江喜營造、新世紀營造及宏邦公司而取得薪資，則其如何分身？故其「受聘」應係人頭而已，並為借牌承攬之代價。
３、八十三年八月間被告戊○○向原告借貸二百萬元，係為供系爭工程投標押標金之用，咸信被告二人此時接觸，宏邦公司同意借牌，而戊○○同意列為其公司人頭，除報稅逃稅外，亦方便日後轉承攬系爭工程，在現場施工時，不致使招標工程主管機關起疑心，上述乃違法借牌得標工程所常用之掩人耳目之技倆。
４、被告戊○○辯稱在宏邦公司每月薪水三萬元，惟其八十四、八十五年度申報所得皆為二十七萬六千元，核計每月二萬三千元，與所辯不符，益證其為人頭無疑。
（五）被告戊○○辯稱其「向原告謊稱有向宏邦公司承攬工程，也私下請宏邦公司老闆央請，如原告有問起有無承包之事，就予應付一下。」（八十六年十二月十七日言詞辯論筆錄）。惟查：
１、宏邦公司自始不承認戊○○尚有錢可領，顯然未有戊○○所辯圓謊應付之情事，即戊○○所辯不實。
２、且宏邦公司深怕借牌之事曝光，極力否認，而僅承認「他要做，且救他一下看看。」
３、宏邦公司丙○○既於錄音帶中明白表示，確係轉包工程予戊○○，只是有無尾款可領尚須會算。為究明其餘款，爰請一民事訴訟法第三百四十四條第五款諭令被告宏邦公司提出系爭工程之「商業帳簿」，以供會算。
（六）證人黃碧芳於八十七年三月十三日鈞院審理時證述綦詳：戊○○於建築損鄰事賠償會中，皆自稱為兒二公園地下停車場工程之負責人承包商，與宏邦公司無關。核與宏邦公司丙○○錄音帶譯本及戊○○錄音帶譯本內容所稱：該工程為戊○○借宏邦公司牌照以得標，完全符合，益證錄音帶內容之正確無誤。
（七）查被告宏邦公司於八十七年四月一日答辯（二）狀附表一所示簽發予各廠商支付工程款之總金額為一千四百七十萬四千七百八十九元，與被告戊○○於錄音帶譯本所稱工錢及材料錢不會超過一千五百萬以上之若合符節，具見該部分為即是宏邦公司代墊戊○○應支付廠商之款項，應無疑義。若非如此，宏邦公司丙○○即不會於錄音譯本中屢次宣稱宏邦公司與戊○○之間須經清算才知戊○○有無餘額可拿。一、證人陳朝祥於 鈞院八十八年三月十日審理時證稱：「（彰化市公兒二工程，宏邦公司有無另外包？）有小包、混凝土、模板、粉刷；（何處由公司自己做？）整理。」（詳上揭日期言詞辯論筆錄）足稽宏邦公司確實將所有工程皆外包予其他廠商並不自行施作工程，所以如此係因係爭工程雖以其名承攬，事實上確係由戊○○負責施作，二者間為次承攬關係。
（八）鈞院向財政部台灣省中區國稅局彰化分局調閱宏邦公司之八十五、八十六年度申報營利稅之所有資料，依該資料中較與本案相關者，共有編號一至十三之文件（附件一），爰依該資料與卷內資料對照後，詳細說明如后：
１、依編號八所載自開工至八十六年十二月三十一日彰化公兒二停車場預收工程款金額為新台幣（下同）參仟捌佰壹拾捌萬捌仟捌佰伍拾元正，而本件合約總價為伍仟陸佰壹拾伍萬陸仟陸佰伍拾捌元，即尚有工程款壹仟柒佰玖拾陸萬柒仟捌佰零捌元尚未領取。
⑴被告戊○○於八十六年八月間與原告對話之錄音帶中有提及尚有工程尾款約貳仟萬元未領取。
⑵而編號八之文件是記載至八十六年十二月三十一日之已收工程款，則在八十六年八月間其已收工程款當較少，而與戊○○所述貳仟萬元相當接近。
⑶戊○○如僅為眾多工地主任之一，焉有如此清楚工程款領取情形之理。其所以如此清楚，無非因其為實際負責人之故。
⑷依編號九所載其混凝土總價高達柒佰貳拾玖萬玖仟貳佰陸拾壹元，但據證
人大銘混凝土股份有限公司提供之發票資料卻僅伍佰肆拾捌萬貳仟玖佰柒拾伍元，二者相差高達壹佰捌拾壹萬陸仟貳佰捌拾陸元。不只如此，其發票所載混凝土數量與編號九所載數量亦完全不能吻合，略述如后：
①編號九記載二五００ＰＳＩ之數量為三五０、五米，但發票所載卻僅五米（詳八十五年十一月七日、八十六年二月二十一日發票）而已。
②編號九記載三０００ＰＳＩ之數量為一一二一米，但發票所載卻僅七米（詳八十五年九月二十五日發票）而已。
③編號九記載二０００ＰＳＩ之數量為一二一八、五０米，但發票所載為
七０六米（詳八十五年三月七日、同年四月十九日、六月十一日、十一月七日及八十六年二月二十一日發票）。
④編號九記載三五００ＰＳＩ之數量為三九六五、七０米，但發票所載則
為四二七一米（詳八十五年三月五日、同年三月十一日、四月十九日、六月八日、六月十一日、七月二十六日、九月六日、十月三十日及八十六年一月二十八日、八十六年二月三日）。
⑤編號九無四０００ＰＳＩ數量之記載，而八十六年二月三日之發票則有數量一米之記載。
３、依編號十，其泥作工程總金額不過陸拾陸萬陸仟陸佰陸拾柒元，但據證人瑞祥工程行林天來證述其泥作工程金額卻高達貳佰捌拾萬玖仟參佰元。
４、依編號十，其模板工程金額僅貳佰貳拾壹萬肆仟玖佰肆拾壹元，但據證人瑞財板模工程行林瑞財證述則高達陸佰伍拾萬元（詳其所提發票）。
５、就前述說明而言，即知戊○○於錄音帶所述尚非無據，而證人大銘混凝土公司之副總經理徐再順、林天來及林瑞財則涉有偽證之嫌，其所述尚非實在，即其所提供之發票是否與本件工程有關亦非無可斟酌。
（九）宏邦公司申報營業稅金額之所以會與材料商或小包所提資料金額不能吻合，應係其僅為出名承攬之人不負責實際施作，實際施作之人則為同案被告戊○○有以致之。益見原告主張被告二人間有次承攬關係，除錄音帶足稽外，亦非無由。
（十）共同被告間的確有次承攬關係存在，理由略述如后
１、被告戊○○在其公兒二工程損鄰事件協調中，一直自居為工程承攬人並於鄰房主人黃碧芳要求宏邦公司出面時直承該工程與宏邦公司無關，損害賠償找他就可以等語，業經證人黃碧芳於 鈞院八十七年三月十三日審理時證述綦詳，已可確認戊○○對外皆自稱是承攬彰化市兒二工程之老闆，並非僅是受僱之人而已。
２、揆諸原告提出之錄音帶譯本，其中亦有足為佐證之處。⑴戊○○自承「我要工作，當然是要借牌啊。」（詳丁○○｜戊○○錄音帶
譯本第二行。）宏邦公司老闆丙○○自承：「實際上算起來，沒有他的錢了，不過要清算一下。」（詳丁○○｜丙○○錄音帶譯本第二頁第二十二行）如果被告之間僅是單純僱傭關係，又何必清算工程款呢？具見誠如丙○○自承該工程「這件他說他要做，我自己也有想要做，那就想救他一下看看」「也是我公司標的，他說他要做的，不是借他」（詳丁○○｜謝阿蓮錄音帶譯本第二頁十三行、十八行）是以其公司名義得標後由戊○○施作，即二者之間為次承攬關係無疑。
⑵戊○○自承「還有二千多萬元（尾款）」「（工錢及材料錢）不會超過一千五百萬元以上」（詳丁○○｜戊○○錄音帶譯本第九行、第十五行）。
而宏邦公司提出的各項工程項目給付金額為壹仟肆佰柒拾萬肆仟柒佰拾玖元正（詳被告八十七年四月提出之答辯（二）狀附表一），恰與戊○○之聲明數字相符，苟非被告之間為次承攬關係，而戊○○無力支付時，皆由宏邦代墊，二者間焉能如此吻合？⑶被告宏邦公司之經理陳朝祥於 鈞院八十八年三月十日審理時證稱：「（
彰化市公兒二工程，宏邦公司有無另外包？）有小包、混凝土、模板、粉刷；（何處由公司自己做？）整理。」本件工程合約總價高達伍仟陸佰壹拾伍萬陸仟陸佰伍拾捌元，應為鉅大工程，而宏邦公司竟僅為「整理」而已，具見宏邦公司就所有工程皆外包予他人，而該他人對照前揭錄音帶譯本，應即為被告戊○○無訛。
３、尤其 鈞院向財政部台灣省中區國稅局彰化分局調閱宏邦公司之八十五、八十六年度申報營利稅之所有資料（即該公司外帳），與被告宏邦公司先前提出之混凝土、泥作、模板工程總價殊有不符，經 鈞長再傳訊林天來、林瑞詢問後，確實其發票有不確實之情形，如后：
⑴泥作工程加防水工程由林天來施作，工程總額為捌拾玖萬伍仟柒佰壹拾肆
元，但林天來提出之發票卻高達貳佰捌拾萬玖仟參佰元，其間差額為壹佰玖拾壹萬參仟伍佰捌拾陸元。
⑵模板工程金額僅貳佰貳拾壹萬肆仟玖佰肆拾壹元，但林瑞財提供發票則高達陸佰伍拾萬元，其間差額高達肆佰貳拾捌萬伍仟零伍拾玖元。
⑶混凝土公司雖未派員前來再說明，但其提供發票與報稅資料有誤差，應為不爭之事實。
⑷由此足稽被告之外帳並不足憑採。
４、共同被告間次承攬關係既經確認如前述，而被告宏邦公司之外帳不足憑採已如前述卻又遲不依法提出渠公司之內帳以供清算，應認原告主張依被告戊○○在錄音帶中所述，尾款扣除墊借款尚有伍佰萬元可領取為正當。
三、證據：提出切結書影本一份、錄音譯本一份（丁○○與丙○○）、錄音譯本一份（丁○○與戊○○）、楊建華教授問題研析民事訴訟法（一）部分影本一份、調解筆錄影本一份為證。營業稅申報資料部分影本乙份為證。並聲請訊問證人黃碧芳、林汝霙、徐再順、林瑞財、林金來。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）按當事人主張有利於己之事實，他造對之有爭執者，有提出證據證明其事實為真實之責任，又主張法律關係存在當事人須就該法律關係發生所具備之特別要件負舉證責任添民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證亦應駁回原告之請求添又債權人代位行使權利必債務人有權利免於行使始得為之，若債務人對第三人已無權利存在即無代位行使權利可言。原告主張戊○○次承攬被告宏邦公司向彰化縣縣府承攬之公兒二公園工程尚有承攬工程款請求權，並代位請求二百萬元，則依前揭判例要旨所示，原告就該次承攬法律關係應負舉證責任。
（二）彰化縣政府公兒二工程公園地下停車場係被告所承攬，並由公司派職員陳朝祥及戊○○分別擔任工務主任及派駐工地負責人，故施工期間損及鄰房黃素琴及林汝霙房屋，地址分別為彰化市○○里○○○○街○○號及四六號，即係以原告名義聲請彰化市調解委員會聲請調解，足證該工程係由原告承攬。
（三）次查錄音帶係以聲音表示或觀念，相當於準用民事訴訟法書證之規定做為證據方法者除先具形式證據力外，仍應調查審認其實質證據力，今原告無非以戊○○所具之之切結書為基礎，認定彰化縣政府公兒二公園地下停車場是戊○○借牌投標施作，惟被告礙於戊○○請託之情面，又恐原告誤會，故談話中已一再強調該工程是被告承包施作，戊○○並沒錢可拿。又該工程買料鳩工到監造均由被告負責，未曾轉包給戊○○，故被告亦向原告明白表示「可以去現場問任一部份工程的工頭或他人，問他們宏邦遇到這件工程是怎樣？」故戊○○於該工程對被告並無債權存在。
（四）原告或稱該工程係戊○○向被告借牌承包或稱是被告承攬後將部分工程轉包給戊○○，即有次承攬關係。惟該工程係由被告承攬並鳩工買料，並無次承攬或借牌情事。原告稱戊○○向其借二百萬元作為投標該工程押標金之用，惟此與事實不合：⑴該工程押標金為六百五十萬元，非二百萬元。⑵該工程於八十三年十月二十八日投標，被告依工程慣例於十月二十七日從合作金庫開具臺灣銀行支票乙紙面額六百五十萬元作為押標金之用。
（五）被告否認與戊○○間有承攬契約，查彰化縣政府招標之彰化市公兒二公園地下停車場工程（以下稱停車場工程），由被告公司得標後，自己購買材料僱工施作，並未將停車場工程轉包給戊○○，故舉凡投標工程之押標金及大筆款項如購買混凝土、僱請施作模板、泥作工程款均由被告公司付款。
（六）原告主張戊○○承攬公兒二公園地下停車場工程無非以被告戊○○所書立之切結書、錄音帶及戊○○於停車場興建中損壞鄰屋於縣府召開協議會時出席協調為據，惟查：
１、切結書部分：⑴切結書上所載戊○○欠原告二百萬元於審理中為戊○○否認在案，就原告對戊○○借款債權額多少應由原告負舉證責任。
添 ⑵戊○○於 鈞院審理中否認與被告間有承攬契約亦供稱：我是因被告逼緊，
才向原告謊稱有向宏邦公司承攬工程，也私下請宏邦公司老闆央請，如原告有問起有無承包之事就予應付一下。（參八十六年十二月十七日筆錄）⑶戊○○雖於切結書中表示所借款項用以做停車場押標金之用，惟借款時間為
何，是否投標前後，再押標金是由被告公司購買銀行支票支付，並非戊○○向原告借款而來，蓋切結書無非無非原告向謝生鉏索債時戊○○為拖延時間，隨口編出之說實，自不得單憑戊○○片面之詞即主張戊○○曾承攬施作停車場工程。
⑷該工程於八十三年十月二十八日投標被告於十月二十七日從合作金庫中開具
台灣銀行為發票人之支票面額六百五十萬元做為押標金。因此工程押標金係六百五十萬元，非戊○○所稱二百萬元。
２、房屋損鄰部分被告僱用戊○○為工地主任，負責工程施工監督協調工作，因開挖地下室時損及鄰房，由鄰房所有權人向縣府陳情召開協調會，召開協調會時由被告派職員陳朝祥及戊○○二人參加於紀錄中由戊○○代表簽名，依會議結論由被告出資聘請台灣省建築師公會對房屋損害賠償提出鑑定報告，被告並依鑑定結果賠償鄰房所有權人，故鄰房所有權人要求賠償及協調會之對象均指向被告公司而未及戊○○，若該工程為戊○○承攬，則賠償費及鑑定費應由戊○○支付而非被告支付。添
３、錄音部分⑴查錄音帶係以聲音表示其意思或觀念，於準用民事訴訟法書證之規定做為證據方法者，除先具形式證據外，仍應調查審認其實質證據力。
⑵原告前來被告公司詢問戊○○是否承攬地下停車場時，被告礙於戊○○請託
之情面，又恐原告產生誤會，除未正面堅決否認外，已一再向原告表示並無借牌投標情事，故戊○○沒錢可拿對被告公司並無債權存在，且該工程自投標至買料鳩工均由被告公司負責與戊○○交涉添若原告對此仍有存疑可以去現場抽問任何一部分工程之工頭或他人，問宏邦遇到這件工程是否怎麼樣等語回覆原告，此亦載於錄音帶中，即被告公司除否認戊○○所言對被告有債權外，並請其自行查訪施工任何一人即可明瞭施工人員無一是戊○○所僱用，則何來戊○○次承攬該工程之說㮀原告既未查訪，再就錄音帶中節錄部分利於己之說詞，實已失談話內容真意故錄音帶亦無法證明戊○○承攬該工程
（七）由原告要求提供之泥水工及板模工程人員於 鈞院審理時分別證稱，由被告公司僱用而非戊○○僱用：
１、大銘混凝土徐再順證稱：「是宏邦公司與我公司訂立，由宏邦公司開支票給我們。」添２、林瑞財證稱：「是宏邦公司洽談，向宏邦公司請款。」
３、林金來證稱：「只承作宏邦停車場這件，工程款均由宏邦公司開支票給我們 」
上揭承作停車場工人或出售材料廠商，均向被告請款，足以證明戊○○並未承攬停車場工程。
（八）原告迄今尚無從舉證停車場工程中那些項目由戊○○承攬，然由施工及售料廠商到庭作證及所具領工程款支票明白顯示均由被告公司付款並無戊○○付款，此與社會上一般次承攬時由施工人由次承攬人僱用向次承攬人請款，再由次承攬人向承攬人請款之程序不同，若依原告所主張戊○○以承攬停車場工程，尚有利潤至少二百萬元以上可領，豈非形成工程由被告付款出資，所獲工程利潤由戊○○收取之不合理現象，今被告公司與戊○○既無故舊關係如此優渥條件，故由資金流程亦可明顯察知戊○○並未次承攬停車場工程。添
三、證據：提出判決要旨二則影本乙紙、彰化縣彰化市調解委員會調解筆錄影本二紙、公兒二公園地下停車場紀錄表影本乙紙、台灣省建築師公會彰化縣辦事處鑑定報告影本一份、台灣省建築師公會彰化縣辦事處收據影本一份、存證信函影本三份、支票影本二紙、提存書影本一份為證。並聲請訊問陳朝祥。
丙、被告戊○○方面：被告戊○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前答辯稱：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：我自八十三年八、九月起至八十六年六月三十日止，受僱在宏邦公司擔任工地主任，月薪三萬元，領薪沒有固定時間，欠錢就向公司拿，目前也超拿，與宏邦公司純只是主僱關係，並非有承包次承攬之關係，切結書之內容並非伊所寫，其後之簽名係被逼所簽的。我在八十五年五月時，已清償四十五萬元，為何至同年十一月間原告就要我還二百多萬元，我是因被原告逼緊，才向原告謊稱有向宏邦公司承攬工程，也私下請宏邦公司央請，如原告有問起有無承包之事，就予應付一下，我是被逼的沒辦法才向原告謊稱，事實上沒有向宏邦公司承包工程。
錄音帶之內容是我說的沒錯，但這些均被逼的，沒有辦法才這麼說的。
理 由
一、本件被告戊○○受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張其與被告戊○○間因給付票款強制執行事件，經本院於八十六年十月十四日以八十六年度執字第六七一八號執行命令，禁止被告戊○○收取對被告宏邦公司在二百零九萬七千六百元範圍內之工程款，及禁止被告宏邦公司向被告戊○○清償。惟被告宏邦公司於收受上開執行命令後，向本院執行處聲明異議。
原告爰依強制執行法第一百二十條第二項規定提起訴訟。查被告戊○○就宏邦公司承攬彰化縣彰化市公兒二公園之地下停車場工程，有次承攬關係存在，業據被告戊○○於八十五年十一月二十八日以切結書表示甚詳，即宏邦公司法定代理人丙○○與原告對談中亦承認戊○○與其公司之間有次承攬關係存在，只是還有多少工程款尾款可領須待結算始能確定。詎料宏邦公司竟於前開執行程序中全盤否認其與被告戊○○之次承攬關係存在，因此有必要於本件訴訟先行確認被告間有次承攬關係存在，進而就被告戊○○得請領之工程尾款，亦有施行結算以確定其數額之必要，爰為第一項之聲明。次查被告戊○○書立切結書後，雖同意由宏邦公司給付工程尾款以代清償，卻不願意會同原告與被告宏邦公司進行結算報酬，以致被告宏邦公司得以狡辯戊○○應無工程尾款可領。被告戊○○既怠於行使權利，原告為保全債權，自得以自己之名義，行使其權利，爰為第二項之聲明等語。被告宏邦公司則以切結書上所載戊○○欠原告二百萬元於審理中為戊○○否認在案，就原告對戊○○借款債權額多少應由原告負舉證責任。原告雖於錄音譯文中表示被告戊○○所借款項用以做停車場押標金之用，惟借款時間為何，是否投標前後，再押標金是由被告公司購買銀行支票支付，並非戊○○向原告借款而來，蓋切結書無非原告向戊○○索債時戊○○為拖延時間，隨口編出之說實，自不得單憑戊○○片面之詞即主張戊○○曾承攬施作停車場工程。該工程於八十三年十月二十八日投標被告於十月二十七日從合作金庫中開具台灣銀行為發票人之支票面額六百五十萬元做為押標金。因此工程押標金係六百五十萬元，非戊○○所稱二百萬元。被告僱用戊○○為工地主任，負責工程施工監督協調工作，因開挖地下室時損及鄰房，由鄰房所有權人向縣府陳情召開協調會，召開協調會時由被告派職員陳朝祥及戊○○二人參加於紀錄中由戊○○代表簽名，依會議結論由被告出資聘請台灣省建築師公會對房屋損害賠償提出鑑定報告，被告並依鑑定結果賠償鄰房所有權人，故鄰房所有權人要求賠償及協調會之對象均指向被告公司而未及戊○○，若該工程為戊○○承攬，則賠償費及鑑定費應由戊○○支付而非被告支付。查錄音帶係以聲音表示其意思或觀念，於準用民事訴訟法書證之規定做為證據方法者，除先具形式證據外，仍應調查審認其實質證據力。原告前來被告公司詢問戊○○是否承攬地下停車場時，被告礙於戊○○請託之情面，又恐原告產生誤會，除未正面堅決否認外，已一再向原告表示並無借牌投標情事，故戊○○沒錢可拿對被告公司並無債權存在，且該工程自投標至買料鳩工均由被告公司負責與戊○○交涉，若原告對此仍有存疑可以去現場抽問任何一部分工程之工頭或他人，問宏邦遇到這件工程是否怎麼樣等語回覆原告，此亦載於錄音帶中，即被告公司除否認戊○○所言對被告有債權外，並請其自行查訪施工任何一人即可明瞭施工人員無一是戊○○所僱用，則何來戊○○次承攬該工程之說，原告既未查訪，再就錄音帶中節錄部分利於己之說詞，實已失談話內容真意故錄音帶亦無法證明戊○○承攬該工程。原告迄今尚無從舉證停車場工程中那些項目由戊○○承攬，然由施工及售料廠商到庭作證及所具領工程款支票明白顯示均由被告公司付款並無戊○○付款，此與社會上一般次承攬時，由施工人、由次承攬人僱用向次承攬人請款，再由次承攬人向承攬人請款之程序不同，若依原告所主張戊○○以承攬停車場工程，尚有利潤至少二百萬元以上可領，豈非形成工程由被告付款出資，所獲工程利潤由戊○○收取之不合理現象，今被告公司與戊○○既無故舊關係如此優渥條件，故由資金流程亦可明顯察知戊○○並未次承攬停車場工程等語置辯。被告戊○○則以伊自八十三年八、九月起至八十六年六月三十日止，受僱在宏邦公司擔任工地主任，月薪三萬元，領薪沒有固定時間，欠錢就向公司拿，目前有超拿，與宏邦公司純只是主僱關係，並非有承包次承攬之關係，切結書之內容並非伊所寫，其後之簽名係被逼所簽的，因被原告逼緊，才向原告謊稱有向宏邦公司承攬工程，也私下請宏邦公司央請，如原告有問起有無承包之事，就予應付一下，錄音帶之內容雖是伊所說無誤，但這些均被逼的，沒有辦法才這麼說的等語置辯。
三、原告主張被告戊○○承攬公兒二公園地下停車場工程無非以被告戊○○所書立之切結書、錄音帶及戊○○於停車場興建中損壞鄰屋於縣府召開協議會時出席協調為據，惟查：
（一）切結書部分：原告提出之切結書第二點載明：「茲甲方（戊○○）以宏邦公司標得彰化市公兒二公園之地下停車場工程乙事，業已經接近完成，今甲方立切結書同意以本工程之尾款由宏邦營造支付予乙方（丁○○），做為償還之金額。」被告戊○○於本院審理中雖坦承該切結書為其本人簽名，惟否認與被告宏邦公司間有何承攬契約，並辯稱：我是因被告逼緊，才向原告謊稱有向宏邦公司承攬工程，也私下請宏邦公司老闆央請，如原告有問起有無承包之事就予應付一下等語（見本院八十六年十二月十七日言詞辯論筆錄）。因此，被告戊○○與宏邦公司間是否確有如原告所主張有承攬關係存在，仍須調查其他證據，自不得單憑戊○○片面之詞即主張戊○○曾承攬施作停車場工程。另原告雖於八十七年二月十九日補充理由二狀中表示被告戊○○所借款項係用以做停車場押標金之用云云，惟該工程之押標金是為六百五十萬元，非二百萬元。且該工程於八十三年十月二十八日投標，由被告宏邦依工程慣例於十月二十七日從合作金庫開具臺灣銀行支票乙紙面額六百五十萬元作為押標金之用等情，業據被告宏邦公司陳明甚詳，又為原告所不爭執。堪認其主張為真實。
（二）房屋損鄰部分：被告僱用戊○○為工地主任，負責工程施工監督協調工作，因開挖地下室時損及鄰房，由鄰房所有權人黃素琴、林汝霙向縣府陳情召開協調會，召開協調會時由被告派職員陳朝祥及戊○○二人參加於紀錄中由戊○○代表簽名等情，業據證人即被告宏邦公司員工陳朝祥在本院證述甚詳，並有彰化縣彰化市調解委員會調解筆錄二紙在卷可稽。依調解會議後被告宏邦公司曾出資聘請台灣省建築師公會對房屋損害賠償提出鑑定報告，被告宏邦公司並依鑑定結果賠償鄰房所有權人等情，亦據被告宏邦公司提出台灣省建築師公會彰化縣辦事處鑑定報告一份、台灣省建築師公會彰化縣辦事處收據一份、存證信函三份、支票二紙、提存書一份為證，黃素琴、林汝霙均係向被告宏邦公司要求賠償，且協調會之對象均指向被告公司而未及戊○○，該工程若為被告戊○○承攬，則賠償費及鑑定費應由被告戊○○支付而非被告宏邦公司支付。
（三）錄音部分：查錄音帶係以聲音表示其意思或觀念，於準用民事訴訟法書證之規定做為證據方法者，除先具形式證據外，仍應調查審認其實質證據力。原告提出之錄音譯本固有：戊○○「我要工作，當然是要借牌啊。」（詳丁○○｜戊○○錄音帶譯本第二行。）宏邦公司老闆丙○○自承：「實際上算起來，沒有他的錢了，不過要清算一下。」（詳丁○○｜丙○○錄音帶譯本第二頁第二十二行）如果被告之間僅是單純僱傭關係，又何必清算工程款呢？具見誠如丙○○自承該工程「這件他說他要做，我自己也有想要做，那就想救他一下看看」「也是我公司標的，他說他要做的，不是借他」（詳丁○○｜謝阿蓮錄音帶譯本第二頁十三行、十八行）等語，惟綜觀全文雙方之對話，被告宏邦公司法定代理人丙○○卻又一再向原告表示並無借牌投標情事，被告戊○○對被告宏邦公司並無錢可領，若原告對此仍有存疑可以去工地打聽一下，問宏邦對這件事是怎麼樣等語回覆原告等語，且被告戊○○面對原告邀其一同前往被告宏邦公司會算，卻又推辭不去，此亦載於錄音帶譯本中，亦無從據以認定被告宏邦公有借牌予被告戊○○，亦無被告戊○○有次承攬該工程之說，尚難徒憑原告主張之部分談話內容證明被告戊○○有承攬系爭工程。
（四）另證人即承作系爭工程混凝土部分之徐再順證稱：「是宏邦公司與我公司訂立，由宏邦公司開支票給我們。」等語；證人即承作系爭工程板模部分之林瑞財證稱：「是宏邦公司洽談，向宏邦公司請款。」、「是宏邦公司與我公司訂立」等語；證人即承作系爭工程泥水工部分之林金來證稱：「只承作宏邦停車場這件，工程款均由宏邦公司開支票給我們。」、「宏邦公司陳主任承攬的」等語，上揭承作系爭工程之廠商，均係向被告宏邦公司承包請款，足以證明被告戊○○並未承攬系爭工程。
（五）原告迄今尚無從舉證停車場工程中那些項目由被告戊○○承攬，然由施工及售料廠商到庭作證及所具領工程款支票明白顯示均由被告宏邦公司付款並無戊○○付款，此與社會上一般次承攬時由施工人由次承攬人僱用向次承攬人請款，再由次承攬人向承攬人請款之程序不同，若依原告所主張被告戊○○以承攬停車場工程，尚有利潤至少二百萬元以上可領，豈非形成工程由被告付款出資，所獲工程利潤由戊○○收取之不合理現象，由資金流程亦可明顯察知被告戊○○並未次承攬停車場工程。綜上所述，原告主張被告戊○○與被告宏邦公司間之承攬關係即無證據證明確實存在，從而原告訴請確認被告戊○○與被告宏邦公司間之承攬關係存在，共同被告應就上揭次承攬關係之報酬數額為計算。及前開報酬在貳佰零玖萬柒仟陸佰元範圍內，被告宏邦公司應向被告戊○○給付後，由被告戊○○給付予原告，即無理由，均應予駁回。
四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，並不影響本判決之結果，自毋庸一一論述，併此敘明。
據上論結：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 七 日
臺灣彰化地方法院民事第二庭~B法 官 李水源右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 黃義明中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十一 日