臺灣彰化地方法院民事判決 八十七年度訴字第二九四號
原 告 壬○訴訟代理人 黃精良律師複 代理人 乙○○被 告 戊○○訴訟代理人 辛○○訴訟代理人 己○○訴訟代理人 張奕群律師複 代理人 丁○○被 告 庚○○
財政部國有財產局法定代理人 丑○○訴訟代理人 寅○○
丙○○甲○○癸○○子○○右當事人間請求交付土地等事件，本院判決如左：
主 文被告戊○○、庚○○於原告將坐落彰化縣○○鄉○○段第五九八地號土地上如附圖一所示Ｂ部分面積０．三一六九公頃土地交付被告二人之同時，被告戊○○應將同地段第五九七地號上如附圖二所示Ε部分面積０．二四五０公頃土地、被告庚○○應將如附圖二所示Ｆ部分面積０．０九二一公頃土地交付原告。
確認原告對於被告戊○○就前項共有之第五九七地號，如附圖三所示Ｂ、Ｃ部分面積分別為０．００三三、０．０三二公頃之土地，及對於被告國有財產局所管理坐落同地段未登錄地如附圖三所示Ａ部分面積０．００二五公頃之土地均有通行權存在。
被告戊○○應將前項如附圖三所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地上所種之果樹剷除，其中被告國有財產局所管理未登錄地如附圖三所示Ａ部分土地，並得由原告代位被告國有財產局請求之後，被告戊○○應將如附圖三所示Ｂ、Ｃ部分、被告國有財產局應將如附圖三所示Ａ部分之土地留作通路供原告通行。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告戊○○負擔三分之一、被告庚○○負擔十二分之一、被告國有財產局負擔四分之一，其餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠先位聲明：求為判決：⒈被告戊○○應將坐落彰化縣○○鄉○○段第五九七地
號上如附圖二所示Ε部分面積０．二四五０公頃土地、被告庚○○應將如附圖二所示Ｆ部分面積０．０九二一公頃土地交付原告。⒉確認對被告國有財產局所管理坐落彰化縣○○鄉○○段第五九七之一地號上如附圖三所示Ｄ部分面積
００．００一七公頃及同地段未登錄地如附圖三所示Ｅ部分面積０．００一六公頃之土地有通行權存在。⒊被告國有財產局對於前項之土地應容忍原告通行，並准原告代位被告國有財產局請求被告戊○○將第二項聲明所示Ｄ部分面積
０．００一七公頃土地上之果樹剷除。㈡備位聲明：如主文第二、三項所示。
二、陳述：㈠先位聲明部份：
⒈坐落彰化縣○○鄉○○段第五九七地號土地為原告與被告戊○○、庚○○所
共有，應有部分原告為二分之一，被告戊○○、庚○○各為四分之一，兩造曾於民國八十五年三月三十日就前開土地訂立共有土地分管契約書，約定依該契約書附圖所示甲部分分歸原告管理，乙、丙部分各分歸被告戊○○、庚○○管理，並自八十五年七月十五日起三方不得逾越其分管範圍，而侵害他方管理使用收益之行為，即分管後土地上之農作物、果樹等均由分管人耕作收益，詎被告等於訂立分管契約後，竟拒不將原告所應分管之土地交付原告管業。依契約書所附之草圖係以南北走向從頭到尾都以東西寬度之二分之一定界線，取南北走向劃分二分之一、四分之一、四分之一，依證人測量公司人員張儀浩所稱，依此繪製分管圖於技術上並無困難，只是轉折點多而已，足認依兩造分管之真意，製作分管圖並無困難，本件契約並非分割契約，僅係分管契約，係定耕作之暫時狀態，並無消滅共有關係，故分管土地之範圍及面積並不必分毫不差，且訂約者又非測量技師，故繪製草圖時所表示之虛線不可能精確，仍應探求當事人之真意，而證人朱浩萍律師亦證稱原告分得之南到北之中心是連成一條直線，取二分之一給原告，即寬對寬、窄對窄，以東西邊寬度之中心點，故分管之位置顯可確定，爰訴請被告等將如主文第一項所示之土地交付原告。
⒉又原告所分管之土地與被告國有財產局所管理之同地段第五九七之一地號土
地相毗鄰，原告分管之土地必須經過該筆土地，再經過被告國有財產局所管理同地段未登錄之水溝地，始能與公路有適宜之聯絡，該未登錄之水溝地由彰化農田水利會管理中，依該會規定，只要提出申請，繳納水利建造物使用費即可通行，故原告未列彰化農田水利會為共同被告，故類推適用民法第七百八十七條、七百八十八條之規定，就如附圖三所示Ｄ、Ｅ部分土地對被告國有財產局請求確認有通行權存在，並應容忍原告通行，且該等部分土地現由被告戊○○占用種植果樹，另依民法第二百四十二條之規定代位被告國有財產局請求被告戊○○剷除之。
㈡備位聲明部份：
如認為原告先位之請求無理由，應經由共有人之土地通行，則類推適用民法第七百八十七條、第七百八十九條第一項之規定，請求被告戊○○應提供如附圖三所示Ｂ、Ｃ部分之土地、被告國有財產局應提供如附圖三所示Ａ部分土地供原告通行。
三、證據：提出共有土地分管契約書暨附圖一份、彰化農田水利會函二份租約書二份、正地測量工程顧問有限公司繪製之分管圖一份、民事判決二份等影本及土地登記簿謄本三份為證，並請求傳訊證人朱浩萍律師、張儀浩。
乙、被告方面：
一、被告戊○○、庚○○部分：㈠聲明：求為判決駁回原告之訴。
㈡陳述：
⒈本件兩造共有之坐落彰化縣○○鄉○○段第五九七地號土地，雖於八十五年
三月三十日訂立共有土地分管契約書，但契約書上之草圖並未標明尺寸面積，因此各共有人間分管之界址不明確，簽約當時兩造均同意先立下書面，但界址問題再另行協調，依分管契約，僅有一南北取向之約定，致其具體之分管位置，則有待於實測共同協商處理，並須經過實地測量始得確定，在尚未協商並於實地測量指界之前，任何一方不得隨意以其主觀上之認知，訴請交付土地，原告並未會同被告至現場即請民間測量公司人員丈量，自不符合原契約之約定，不生效力。
⒉且依分管契約書第四條規定，原告在同地段第五九八地號之使用土地及作物
，亦自八十五年七月十五日應交付被告二人耕作收益，故與被告應交付之土地立於對待給付之地位，但原告之給付並不明確，即原告是否耕作該五九八地號土地及其位置、面積均不清楚，且該土地為原告與訴外人所共有，原告並未提出土地共有人之分管契約書及同意被告耕作之證明書，原告既無法交付土地，自不得請求被告依約給付，縱然原告之給付可得確定，原告迄今未履行交付義務，被告自得行使同時履行抗辯權，拒絕給付。
二、被告國有財產局部分：㈠聲明：求為判決駁回原告之訴。
㈡陳述：如要在系爭土地上通行應以損害最小為原則。
理 由
一、本件原告起訴先位聲明主張：坐落彰化縣○○鄉○○段第五九七地號土地為原告與被告戊○○、庚○○所共有，應有部分原告為二分之一，被告戊○○、庚○○各為四分之一，兩造曾於八十五年三月三十日就前開土地訂立共有土地分管契約書，約定如該契約書附圖所示甲部分分歸原告管理，乙、丙部分各分歸被告戊○○、庚○○管理，並自八十五年七月十五日起三方不得逾越其分管範圍，而侵害他方管理使用收益之行為，即分管後土地上之農作物、果樹等均由分管人耕作收益，詎被告等於訂立分管契約後，竟拒不將原告所應分管之土地交付原告管業。依契約書所附之草圖係以南北走向從頭到尾都以東西寬度之二分之一定界線，取南北走向劃分二分之一、四分之一、四分之一，製作分管圖並無困難，故分管之位置顯可確定，爰訴請被告等將如主文第一項所示之土地交付原告。又原告所分管之土地與被告國有財產局所管理之同地段第五九七之一地號土地相毗鄰，原告分管之土地必須經過該筆土地，再經過被告國有財產局所管理同地段未登錄之水溝地，始能與公路有適宜之聯絡，故類推適用民法第七百八十七條、七百八十八條之規定，就如附圖三所示Ｄ、Ｅ部分土地對被告國有財產局請求確認有通行權存在，並應容忍原告通行，且該等部分土地現由被告戊○○占用種植果樹，另依民法第二百四十二條之規定代位被告國有財產局請求被告戊○○剷除之；如認原告先位聲明為無理由，則備位聲明類推適用民法第七百八十七條、第七百八十九條第一項之規定，請求被告戊○○應提供如附圖三所示Ｂ、Ｃ部分之土地、被告國有財產局應提供Ａ部分土地供原告通行等情。
二、被告戊○○、庚○○則以：本件兩造共有之系爭土地，雖於八十五年三月三十日訂立共有土地分管契約書，但契約書上之附圖並未標明尺寸面積，因此各共有人間分管之界址不明確，簽約當時兩造均同意先立下書面，致於具體之分管位置，則有待於實測共同協商處理，並須經過實地測量始得確定。且依分管契約書第四條規定，原告在同地段第五九八地號使用之土地及作物，亦應自八十五年七月十五日起交付被告二人耕作收益，故與被告應交付原告之土地立於對待給付之地位，但原告之給付並不明確，即原告是否耕作該五九八地號土地及其位置、面積均不清楚，而該土地為原告與訴外人所共有，原告並未提出土地共有人之分管契約書及同意被告耕作之證明書，原告既無法交付土地，自不得請求被告依約給付，縱然原告之給付可得確定，原告迄今未履行交付義務，被告自得行使同時履行抗辯權，拒絕給付等語。被告國有財產局則以：如要在系爭土地上通行應以損害最小為原則等語置辯。
三、先位聲明部份：㈠原告主張坐落彰化縣○○鄉○○段第五九七地號土地為原告與被告戊○○、庚○
○所共有，應有部分原告為二分之一，被告戊○○、庚○○各為四分之一，兩造曾於八十五年三月三十日就前開土地訂立共有土地分管契約書，約定如該契約書附圖所示甲部分分歸原告管理，乙、丙部分各分歸被告戊○○、庚○○管理，並自000年0月00日生效，該日起三方不得逾越其分管範圍，而侵害他方分管使用收益之行為（即分管後之土地上農作物果樹均由分管人耕作收益，他方不得藉任何理由侵越）等情，業據提出共有土地分管契約書及土地登記簿謄本為證，復為被告戊○○、庚○○所不爭執，惟渠等辯稱：依該分管契約兩造之分管位置並不明確，在未確定前原告不得請求交付分管土地云云。經查，依原告與被告戊○○、庚○○訂立之共有土地分管契約，第一、二條約定：「甲（即原告）乙（即被告戊○○）丙（即被告庚○○）三方合意將標載共有土地按各應有部分面積劃分甲乙丙三方分別各取得分管部分如左：㈠甲方分管部分即附圖（此附圖係指分管契約後附之分管草圖）甲區部分。㈡乙方分管部分即附圖乙區部分。㈢丙方分管部分即附圖丙區部分。」、「甲乙丙三方願依照第一條分管所定境界各自分管使用收益，位置以實測為準，南北取向，測量費用甲方負擔二分之一，乙、丙各負擔四分之一」，復經證人朱浩萍律師到庭證稱：分管契約所附之草圖係以南北走向從頭到尾都以東西寬度之二分之一定界線，以實測為準，以東西邊之中心點為準取南北走向劃分二分之一、四分之一、四分之一；當時原告有引導至現場會同測量公司測量，被告是否在場不清楚等語屬實，而證人即正地測量工程顧問有限公司測量人員張儀浩則到庭證述：測量當時有朱律師及原告之子到場，朱律師指示伊按照東西寬度的中間盡量取中間來訂分割線，盡量求取公平為原則，並未指示要依何標準去劃，如按東西寬度取二分之一劃圖，其中轉折點很多，以後耕作不便，所以伊自行劃比較直線的分割線，但面積都一樣，第一次測現況後將草圖交予原告之子及朱律師，他們均無意見，伊即去訂樁，測量圖南北界址處取東西寬度二分之一、四分之一，中間就不一定等語在卷，是兩造就分管之位置於契約上依其真意顯已明白表示為，以南北走向從頭到尾均以東西寬度之二分之一定其界線，以東西邊之中心點為準取南北走向劃分二分之一、四分之一、四分之一，故契約之內容顯可確定，契約中所載「以實測為準」等字樣，其意應係指實際之界址係以上開兩造之真意為準所繪製之測量圖而言，並非謂分管界線及位置仍須至現場再協商確定，否則契約第一、二條之約定即屬贅文，且經本院囑託田中地政事務所依上開契約約定之分管方式繪製位置圖，亦經該所以八十三年三月九日土地複丈成果圖（即如附圖二）繪製在卷，是兩造之分管位置並非難以且無法認定，故被告所辯尚無足採，原告請求依分管契約之約定，被告戊○○應將系爭第五九七地號上如附圖二所示Ε部分面積０．二四五０公頃土地、被告庚○○應將Ｆ部分面積０．０九二一公頃土地交付原告，洵屬有據。
㈡又查，另依分管契約第四條約定：「上開分管之土地三方同意民國000年0月
00日生效，該日起不得逾越其分管範圍而侵害他方分管使用收益之行為（即分管後之土地上農作物果樹均由分管人耕作收益，他方不得藉任何理由侵越），另甲方在同地段五九八地號之使用土地作物亦自同日交付與乙、丙二方，由乙、丙二方耕作收益，甲方亦不得侵逾」，是依此項約定原告與被告二人就第五九七及五九八地號二筆土地互負有交換土地並同時履行之義務，屬於對待給付，被告雖辯稱：原告於第五九八地號土地耕作之位置、面積均不清楚，且該土地為原告與訴外人所共有，原告並未提出土地共有人之分管契約書及同意被告耕作證明書，原告根本無法交付土地，自不得請求被告依約給付云云。然此業經證人朱浩萍律師到庭證稱：訂約當時原告已在第五九八地號土地上耕作，位置他們均知道，就在五九七地號土地隔壁，原告只說在五九八地號耕作之位置交給被告分管，未表明面積範圍，位置已不記得等語在卷，足證兩造於訂約當時均明知原告確實在第五九八地號土地上耕作，且均知悉其位置，而原告於第五九八地號土地耕作之範圍即如附圖一所示Ｂ部分面積０．三一六九公頃，已據本院囑託田中地政事務所繪製八十七年九月二十一日之複丈成果圖附卷可按，該筆土地雖係原告與他人所共有，此有土地登記簿謄本可考，然無論原告是否曾與其他共有人達成分管協定，或有無取得其他共有人之同意而使用該部分土地，並不使原告應交付該部分土地與被告之義務成為給付不能，如原告無法將土地交付被告使用僅係給付遲延之問題，被告即得以此為同時履行之抗辯，拒絕給付，但並非原告不能給付，是被告所為同時履行之抗辯顯有理由，於原告履行其給付義務時，被告戊○○、庚○○即應將系爭土地交付與原告。
㈢再查，原告主張類推適用民法第七百八十七條、七百八十八條之規定，就如附圖
三所示Ｄ、Ｅ部分土地對被告國有財產局請求確認有通行權存在，並應容忍原告通行，且該等部分土地現由被告戊○○占用種植果樹，另依民法第二百四十二條之規定代位被告國有財產局請求被告戊○○剷除之云云。查系爭第五九七地號土地僅北側有一後路巷得與外界聯絡，惟系爭土地與後路巷並未相毗鄰，尚隔有被告國有財產局所管理之同地段第五九七之一地號及未登錄土地（包括水溝地部分），目前系爭五九七地號需由北側東邊行經被告國有財產局管理之未登錄土地並通過水溝地上架設之鐵搭橋始得通往後路巷（即如附圖三所示Ａ部分），且靠近後路巷如附圖二所示Ａ、Ｃ、Ｅ部分面積各為０．一二三五、０．一二四九及０．二四五０公頃，現均由被告戊○○占用種植果樹，較遠之如附圖二所示Ｂ、Ｄ、Ｆ部分面積各為０．０四五０、０．０四三六及０．０九二一公頃，則由被告庚○○占有種植果樹等情，業經本院分別於八十七年七月十四日及八十九年一月三十一日至現場履勘屬實，並製有勘驗筆錄在卷足憑，是系爭第五九七地號土地確與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，有通行周圍地即被告國有財產局所管理如前所述未登錄土地及水溝地上架設之鐵搭橋之必要，然依兩造分管契約之約定，原告所取得管業之位置雖未臨前開原有之通路，惟此係因分管之結果所致，應按未處分前之狀況，由土地所有人自行承擔袋地通行時所造成之不利，不得再轉而要求周圍地管理人即被告國有財產局，尚需提供另一條通路即如附圖三所示同地段第五九七之一地號Ｄ部分及未登錄地Ｅ部分之土地供其通行，即其僅得通行其他共有人分管之土地，而不得將其不利益歸諸其他周圍地負擔，因此原告請求確認對被告國有財產局所管理系爭第五九七之一地號及未登錄地如附圖三所示Ｄ、Ｅ部分土地有通行權存在，並代位國有財產局請求被告戊○○剷除上開Ｄ、Ｅ部分土地上之果樹，顯無理由，應予駁回。
四、備位聲明部分：原告先位聲明既經部分駁回，爰就備位聲明審酌如次：㈠原告主張依分管結果，其分管部分與公路無適宜之聯絡，要求通行被告庚○○、
戊○○所管業之部分土地，及被告國有財產局所管理之部分未登錄地等情。依前所述，原告就其分管之部分如欲對外聯絡，仍應依照原有之路線照常通行，即必須由附圖三所示依序按Ｃ、Ｂ、Ａ部分始得通往後路巷，惟該路線須行經由被告庚○○及戊○○分管之部分土地，按因分管結果，原告所分管之土地不通於公路，必須通行被告等分管之土地，始能為通常之使用時，與民法第七百八十九條第一項所定因土地一部份分割致有不通於公路之土地者相類似，應得類推適用民法第七百八十七條及第七百八十九條第一項之規定，認原告得通行被告庚○○、戊○○分管之土地以至公路，而依分管契約被告戊○○得管業部分為如附圖二所示
Ａ、Ｂ部分，被告庚○○所管業者為如附圖二所示Ｃ、Ｄ部分，原告主張通行之路線，如附圖三所示Ｃ部分位於被告庚○○所管業之如附圖二所示之Ｃ部分，附圖三所示之Ｂ部分位於被告戊○○所管業之如附圖二所示之Ａ部分，此Ｃ、Ｂ部分現均由被告戊○○占有使用中，按土地所有人對於鄰地之通行權，固係周圍地所有人之物上負擔，然若周圍地所有人事實上已喪失占有，並怠於行使其所有權，則土地所有人於其通行之必要範圍內，對於周圍地之現在占有人請求開設道路，雖其對於通行地因此所受之損害應支付償金，究屬別一問題，要非法所不許。（四八年台上字第四號判決請參照），故無論被告戊○○占有被告庚○○分管之部分土地，是屬有權使用人或為無權占有人，袋地權利人請求之對象自得以現占有使用周圍地而否認其通行權之使用人較能迅速解決通行之困難，從而，原告主張類推適用民法第七百八十七條及第七百八十九條第一項之規定，請求確認對於被告戊○○就共有之第五九七地號如附圖三所示Ｂ、Ｃ部分面積分別為０．００三三及０．０三二公頃之土地有通行權存在為有理由，又原告通行上開Ｂ、Ｃ部分土地後尚須行經被告國有財產局所管理未登錄地如附圖三所示Ａ部分之土地後，始得行至後路巷，因此原告復請求確認其對被告國有財產局所管理坐落同地段未登錄地如附圖三所示Ａ部分面積０．００二五公頃之土地亦有通行權存在，亦有屬有理。
㈡又原告對如附圖三所示之Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地既有通行權存在，而此三部分現有
被告戊○○所種植之果樹所占用，此為兩造所不爭執，則其請求被告戊○○剷除系爭第五九七地號如附圖三所示Ｂ、Ｃ部分土地上之果樹，並依民法第二百四十二條代位被告國有財產局向被告戊○○請求剷除國有財產局所管理未登錄地如附圖三所示Ａ部分土地上之果樹，以供其通行，亦於法有據。
五、從而，原告如將坐落彰化縣○○鄉○○段第五九八地號土地上如附圖一所示Ｂ部分面積０．三一六九公頃土地交付被告戊○○、庚○○二人之同時，則其先位聲明請求依分管契約，被告戊○○應將系爭第五九七地號上如附圖二所示Ε部分面積０．二四五０公頃土地、被告庚○○應將Ｆ部分面積０．０九二一公頃土地交付原告，及備位聲明部分請求確認對於被告戊○○就共有之系爭第五九七地號，如附圖三所示Ｂ、Ｃ部分面積分別為０．００三三、０．０三二公頃之土地，及對被告國有財產局所管理坐落同地段未登錄地如附圖三所示Ａ部分面積０．００二五公頃之土地均有通行權存在，且被告戊○○應將前項如附圖三所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地上所種之果樹剷除，其中Ａ部分土地上之果樹剷除，原告並得代位被告國有財產局請求後，被告戊○○應將如附圖三所示Ｂ、Ｃ部分、被告國有財產局應將如附圖三所示Ａ部分之土地留作通路供原告通行，即有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及所提證據，於判決結果不生影響，無予審究或調查之必要，併此敘明。
七、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 四 日
民事第一庭~B法 官 黃倩玲右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 彭月美中 華 民 國 八十九 年 五 月 八 日~B法院書記官 彭月美