臺灣彰化地方法院民事判決 八十七年度訴字第五○○號
原 告 謝丁福即上昇工程行訴訟代理人 蔡奉典律師複代理人 葉琳琳被 告 北陸營造股份有限公司法定代理人 甲○○被 告 府大建設股份有限公司法定代理人 丙○○右二人共同訴訟代理人 乙○○右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文被告北陸營造股份有限公司應給付原告新台幣貳拾貳萬玖仟壹佰壹拾陸元，及自民國八十七年六月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告府大建設股份有限公司應給付原告新台幣壹佰貳拾萬柒仟零肆拾元，及自民國八十七年六月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告北陸營造股份有限公司負擔百分之十六，餘由被告府大建設股份有限公司負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣柒萬柒仟元供擔保後得假執行；但被告北陸營造股份有限公司如於假執行程序實施前，以新台幣貳拾貳萬玖仟壹佰壹拾陸元預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣肆拾萬參仟元供擔保後得假執行；但被告府大建設股份有限公司如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰貳拾萬柒仟零肆拾元預供擔保，得免為假執行。
事 實
壹、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文第一、二項所示，及為以供擔保為條件之假執行宣告。
二、陳述：
（一）對北陸營造股份有限公司（以下簡稱北陸公司）部分：緣原告與被告北陸公司於八十五年年底，簽訂承攬合約，由原告承攬坐落於彰化縣牛綢子段山腳小段，「八四０阿波羅Ⅰ」工地之泥水粉刷工程，雙方約定之工程價金為新台幣（以下同）一百一十萬零八百八十一元。今前揭工程業已於八十六年五月份順利完成，被告已付金額為九十一萬五千三百五十一元，扣除百分之五之營業稅，實際付款金額為八十七萬一千七百六十五元，扣除此部份被告尚應給付原告二十二萬九千一百一十六元。原告多次請求被告估驗並付款。但被告均拒不履行，原告無奈始發函催告，請被告依約進行估驗，並將延欠原告之工程價金如數給付，惟被告於收函后，雖為估驗之行為，但卻於未完全完成標準之估驗前，即回函稱原告之施作未達被告估驗之標準，實有意拖延工程款之給付及有違誠信原則。
（二）對府大建設股份有限公司（以下簡稱府大公司）部分：
１、另原告與被告府大公司於八十五年十二月十七日，簽定承攬合約，由原告承攬坐落於彰化縣牛綢子段山腳小段「八四０雅典娜Ⅱ」工地之泥水粉刷工程，雙方約定之工程價金為二百三十四萬六千元。今前揭工程有部分尚未完工，其原因為⑴原告之營造工程部分即二樓陽台外部，尚未完成，以致原告無法進場施作，⑵依承攬合約施工說明第五點：「立面貼飾及外牆磁磚自一樓樓面算起一米處，暫不施工，於最後修補時一併施工」；第十四點：「鷹架拆除時，乙方須配合補上秀面磁磚」約定，被告對該工地地面尚未整地完成，且鷹架尚未拆除，以致原告承攬之工程亦無法施作。此部份之工程款約為一十五萬元，原告曾具函催示被告，請其將未完成之營造工程完成及地面整地、鷹架拆除後，通知原告進行施作，並對原告已完成之部分進行估驗並付款。惟至今仍未見處理，實有拖延工程款之給付及有違誠信原則。
２、除前揭工程項目外，原告於八十六年六月均已完成所有工程，並已數次請求估驗並請款，但被告既不估驗亦拒付欠款，被告已給付之工程款為一百零三萬八千四百零八元，其中含百分之五營業稅，扣除稅金實付金額為九十八萬八千九百六十元及未施工之十五萬元，被告應給付一百二十萬七千零四十元予被告。
３、綜上所述，本件被告北陸公司應給付原告二十二萬九千一百一十六元，另被告府大公司應給付原告一百二十萬七千零四十元，共計新台幣一百四十三萬六千一百五十六元。
（三）被告等主張原告承攬之工程有瑕疵，應由被告負舉證責任，被告所寫之存證信函乃私文書，為被告自己所製作，尚不得據以認定原告工作有瑕疵之證據。再者，依民法第四百九十四條但書規定，「瑕疵非重要者，定作人不得解除契約」，故被告除須證明工作有瑕疵外，更應證明瑕疵屬重大事項，始可解除契約，被告僅空言有瑕疵，自無理由，其解除契約之表示不合法。原告之工作除部分因被告之工程無法配合而未能施工外，其餘工程均已完工，但施工品質均符合合約書施工說明之要求。
（四）被告於八十七年八月十七日之答辯狀謂：「原告所承攬之工作範圍，並不包括前揭二樓陽台外部。」被告之上開答辯令人匪夷所思。因為二樓陽台如非原告所承攬之工程範圍，則原告對該部分即無已未完工可言。且針對被告所提出之照片，否認其真正。被告主張瑕疵，且瑕疵重大到足以解除契約，應由被告提出確實可信之證據，否則空言主張並不足採。被告解除契約不合法或約定之理由，被告拒不付款，並無理由。被告主張同時履行抗辯亦無理由，因原告依約施工，並已完成工作，並非未為對待給付。又被告對原告並無債權，且其主張之債權數額並未載明，空言主張抵銷並無理由。
（五）否認被告八十七年九月三十日及十月二十日所提出文書之真正。按民事訴訟法第三百五十二條第二項及同法第三百五十七條之規定，均應由被告提出文書之原本，並應由被告舉證證明文書之真正。又依最高法院四十七年台上字第一七八四號判例：「私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責。」又同院二十二年上字第二五三六號判例：「當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力。」準此被告應舉證證明其所提出之私文書為真正。又按民法第五百零五條第二項規定：「工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」本件工程係按工程之進度付款。原告之工作有部分因可歸責被告之事由致未能施工，但原告對該部分並未請求，併此敘明。
三、證據：提出工程承攬契約書影本一份、存證信函影本二份為證。
貳、被告北陸及府大公司方面：
一、聲明：求為判決原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。
二、陳述：
（一）承攬人完成工作應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，因此倘工作有瑕疵，定作人得定相當期限請求承攬人修補之，經催告修補後承攬人不於所定期限內修補瑕疵或拒絕修補者，定作人得解除契約（參民法第四百九十二條、四百九十三條第一項及四百九十四條之規定及最高法院四十一年度台上字第一０四號判例）。被告等自有民法第四百九十四條規定之契約解除權得解除契約。又依兩造分別於八十五年十二月十七日及八十六年一月二十九日所簽訂之雅典娜Ⅱ區阿波羅Ⅰ區之泥水粉刷工程（即打底、貼飾工程）承攬合約書第九條Ａ之規定「乙方（即原告）偷工減料，違背合約或發生變故不能在期限內完成，影響其他工作或不聽指揮或施工品質未達甲方（即被告等）或客戶驗收標準而無法於期限內改善者。甲方（即被告等）得將本合約予以取消其承攬權」之規定，於原告有偷工減料或重大瑕疵等行為時，依該承攬合約書約定被告等亦有契約解除權，得解除契約，合先陳明。
（二）承攬合約書第四條第一項：「乙方（即原告）須依照甲方（即被告等）所提供之圖樣及台灣省建築師公會施工說明書為準，依約施工，不得偷工減料，凡有未經明示之處，應隨時詢問甲方（即被告等）工地負責人指示處理，不得藉詞推諉或要求加價」第四條第三項：「本工程施工進行中，甲方（即被告等）如發現不合格項目，乙方（即原告）必須立即更正或重作，甲方（即被告等）得留置應付款項外，乙方（即原告）並應補償甲方因此遭受之損失」等規定，原告自應遵守，不得偷工減料，但竟陽奉陰違，瑕疵不斷，影響工程品質且工程亦尚未完成，嚴重影響工程進度。被告府大公司於因催其改善無效後於八十七年四月一日以彰化市第十二支局第三十六號存證信函催告請其函達三日內繼續進場施工，否則依工程承攬合約第九條之約定逕行處理。然未獲回應，迫於無奈始又於同年月十日再次以彰化第二十一支局第二十五號存證信函致原告予解除其雅典娜Ⅱ區之工程承攬合約。
（三）另查被告北陸公司於八十七年四月二十九日以彰化第二十一支局第三八號存證信函催告原告其承攬之阿波羅Ⅰ區之施作，計有屋號特五、Ｃ八、Ｃ九、Ｃ十、Ｃ十一、Ｃ十二、Ｃ十三、Ｃ十四、Ｃ十五等九戶經被告公司品管課驗收未達標準部分，請其函達五日內至工地現場會同工程及建管人員完成估驗，詎知原告於同年月三十日收受該函後仍置之不理，依前開民法規定、最高法院判例要旨及承攬合約書第九條之規定，兩造間承攬關係應已合法解除，契約既經解除，當不得再請求其餘工程款，規定甚明，因此原告根據承攬關係請求給付系爭工程款並法定利息，自失所附麗，難謂有理由。
（四）原告於八十七年五月二十五日起訴狀中稱被告府大公司「‧‧‧今前揭工程有部分尚未完工，其原因為⑴原告之營造工程部分即二樓陽台外部，尚未完成，以致原告無法進場施作，‧‧‧」實為推諉之詞，蓋原告所承攬之工程範圍，並不包括前揭二樓陽台外部。該部分屬另次發包之工程範圍（即二次施工者），與原告所承包之施作，並無關聯。另原告稱「‧‧‧且鷹架尚未拆除，以致原告承攬之工程亦無法施作‧‧‧」並非屬實，蓋當時鷹架早已拆除，有照片為證。另原告稱「‧‧‧為被告於收函后，雖為估驗行為，但卻於未完成標準估驗前，‧‧‧實有意拖延工程款之給付及違誠信原則。」非屬實，蓋被告於估驗後，即發現此部份之工程（即阿波羅Ⅰ區）存有多數瑕疵，有照片為證。被告所可請求之數額共計二十七萬六千七百零五元。另原告稱「此部份之工程款約為十五萬元，‧‧‧」此部份之金額與被告計算之結果有明顯差距，詳後述。
（五）按承攬契約解除權有法定解除權及約定解除權二種，而法律規定之解除權，一般係指遲延給付、給付不能及不完全給付三種情形。本件原告對承包工程尚未施工完成，另已施工部分亦存有瑕疵，經被告以存證信函催告後，仍未依期限修補瑕疵及繼續未完成之施工。而前揭多處瑕疵，關於外飾貼磚部分，除將其瑕疵部分全部打除，再重新加以施工外，並無其他修補方法。又其外飾貼磚若呈凹凸不平狀時，則須將該不可分離之整個施工單位面全部打除，重新作外飾打底工，再做外飾貼磚工，否則再怎麼修補，都無法補平。另原告所施工之部分與其上所存之瑕疵相比，其施工之瑕疵率實已超過一般定作人所能忍受之程度，且房屋之所以在其外壁貼飾磁磚乃為求房屋外觀之美感，此在透天別墅尤甚之，是此外飾貼磚之整齊對稱，已屬本案系爭工程契約之重要因素，而原告所施工者卻多處歪斜不整，以致被告對客戶交屋時屢遭拒絕或大幅減價，故此之瑕疵已難謂其非重大。原告既有遲延給付及不完全給付等情形，依民法第四百九十二條至第四百九十四條規定，證諸民法第二百十九條之誠信原則，被告等即有契約解除權。
（六）伊兩造承攬契約書之施工說明第六點：「施工前乙方（即原告）應會同甲方（即被告等）監工人員，並依現場人員指示於各施工面彈定平直粉刷標準線，並且於每固定間隔一米（或重要位置）貼基準塊」。第七點：「如於工面有凹凸情形（凹面超過三公分）得補厚或打除時，補厚部份以議價方式取得甲方同意，公司備案，打除部分乙方須於打除點做好記號，由甲方統一雇工打除」。原告偷工未依前述施工步驟（補厚、打除或彈定標準線），致使完成之工作物歪斜不整，瑕疵累累。依兩造所訂工程承攬契約書第九條Ａ之約定，原告既有偷工減料、遲延工程及重大瑕疵等行為，被告等並有契約解除權。被告等援引前揭理由，以存證信函先向原告催告修繕並繼續施工，不獲置理後，再以存證信函向原告為解除契約之意思表示，洵屬正當。契約既經解除，依前揭契約書第九條Ｂ之２之約定，原告訴之聲明所主張者，自無理由。
（七）原告之給付既存有重大瑕疵，經被告解除契約，則原告之主張即無理由，經被告等勘驗結果存有多項瑕疵，經催告又未遵期修繕，則難謂原告已為符合債之本旨之給付，依民法第二百六十四條第一項前段之規定：「因契約互負債務者，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」被告等自得拒絕自己之給付，另原告未施工部分，被告自亦得拒絕自己之給付，應屬當然。
（八）若被告等受不利益之判決，願就以下之金額抵銷之：
１、原告未施工之部分，並已施工完成之部分，既存有瑕疵，經被告等催告限期修繕而未修繕，依民法第四百九十條及第四百九十二條至第四百九十四條規定，被告等自得拒絕給付報酬或償還修補之必要費用。其得請求減少或償還之數額，因瑕疵多處，且尚未整理出者，其數額之計算又浩繁龐雜，被告等正連日加班計算中，不克陳報，待被告計算完畢，即速陳報。
２、依民法第二百二十七條規定：「債務人不為給付或不為完全之給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償」。民法第四百九十五條規定：
「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人並得請求損害賠償」。緣此，本案未施工部分並已施工部分，既存有瑕疵，被告等自得請求損害賠償。其得請求賠償之數額因瑕疵多處，且尚有未整之理由者，其數額之計算又浩繁龐雜，被告等正連日加班計算中，不克陳報，待被告計算完畢，即速陳報。
３、依民法第三百三十四條之規定：「二人互負債務，而其給付期間相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務，互相抵銷」。緣此，被告於先位答辯受不利判決時，就被告等前揭所可請求減少之報酬及其損害與原告之債權互相抵銷。
（九）被告北陸公司所可請求之數額（即阿波羅一區之工程瑕疵）：共計二十七萬六千七百零五元。另被告北陸公司所可請求之數額，扣除原告對被告北陸公司請求之金額後之餘額，被告北陸公司願將此餘額債權讓與被告府大公司，並以此狀向原告為債權讓與之通知。被告府大公司所可請求之數額（即雅典娜Ⅱ區之工程瑕疵未及完工者）：共計四十八萬二千零四十元。被告北陸公司讓與府大公司之債權數額，被告府大公司並主張抵銷之。
（十）就原告於八十七年九月十七日準備書狀提出之意謂：二樓陽台外部亦為其施工範圍，否則原告對該部分之工作即無已未完工可言。實則：原告所承包範圍就二樓部分言，乃大門玄關以內之部分，玄關以外部分（含二樓陽台外部）屬二次施工範圍，並非原告所承攬範圍。按該部分被告所發包之工程價款為二十餘萬元，此部分之工程款被告並未列入八十七年八月十七日被告所提答辯（二）狀中之證三，即可得知該部分非原告所承攬範圍，則其是否負擔該部分之施工費用？原告一味否認被告所提照片之真正，實係狡辯之詞。蓋被告所提瑕疵，其至今尚未修補者，原告既主張至現場勘驗，則貸勘驗後即知結果。其已修補者，事前被告已拍照存證，事後則有請工修補之憑證為證。另被告於先前所提答辯狀已釋明解約理由，並提出實地拍攝之工程瑕疵照片。今再提請工修補之憑證。被告就此已善盡舉證之責，原告若欲就此再為爭執，應轉由原告負舉證責任。另原告主張其已完成工作，與其八十七年五月二十五日所提起訴狀中自認「工程有部分尚未完工」即屬前後矛盾。按原告既未為完全給付，且具有瑕疵，殊難謂其給付已符合債之本旨，則被告主張同時履行抗辯，拒絕自己之給付，於法並無不合。又原告認為被告對之並無債權，尚屬有誤。蓋原告所承作之工程既尚有未完工及瑕疵，則就此部分即屬基於債之同一性而生之債權，被告以之為主動債權，與原告之被動債權主張互相抵銷，為法之所許。
（十一）工程瑕疵之補呈報及擬抵銷金額之計算：
１、阿波羅Ⅰ區：瑕疵修繕之費用計三十二萬四千二百二十元。阿波羅Ⅰ區工程全部瑕疵修繕等之費用共計六十萬零九百二十五元，於相當原告對被告北陸公司請求之金額範圍內，被告北陸公司主張抵銷之。扣除前揭抵銷之金額後之餘額，被告北陸公司願將此餘額讓與被告府大公司，並以此狀向原告為債權讓與之通知。
２、雅典娜Ⅱ區工程瑕疵修繕之費用計六十四萬零五十五元。雅典娜Ⅱ區工程全部瑕疵修繕等之費用，共計一百十二萬二千零九十五元，併前揭被告北陸公司讓與府大公司之債權餘額，於相當原告對於被告府大公司請求之金額範圍內，被告府大公司主張抵銷之。
三、證據：提出存證信函影本五份、鷹架已拆除之照片一張、阿波羅工區工程瑕疵照片及其整理表、雅典娜Ⅱ區工程瑕疵照片及其整理表、阿波羅Ⅰ區工程瑕疵部分之修繕費用計算表二紙、雅典娜Ⅱ區工程未完工及瑕疵修補費用計算整理表一紙及其憑證影本十一紙、判例意旨一紙、阿波羅Ⅰ區工程瑕疵照片正本六十一張、雅典娜Ⅱ區工程瑕疵照片正本一０四張、阿波羅Ⅰ區工程瑕疵整理表二紙、雅典娜Ⅱ區工程瑕疵整理表三紙、阿波羅Ⅰ區工程修繕費用計算表三紙、雅典娜Ⅱ區工程修繕費用計算表五紙為證。並聲請訊問證人謝昭斌、劉進興、莊永吉、陳錫勳、陳俊良。
丙、本件依聲請送請台灣省土木技師公會鑑定系爭工程有無瑕疵及其修補費用若干。理 由
一、原告起訴主張其與被告北陸公司於八十五年底，簽訂承攬合約，由原告承攬坐落於彰化縣牛綢子段山腳小段，「八四０阿波羅Ⅰ」工地之泥水粉刷工程，雙方約定之工程價金為一百一十萬零八百八十一元。今前揭工程業已於八十六年五月份順利完成，被告已付金額為九十一萬五千三百五十一元，扣除百分之五之營業稅，實際付款金額為八十七萬一千七百六十五元，扣除此部份被告北陸公司尚應給付原告二十二萬九千一百一十六元；另原告與被告府大公司於八十五年十二月十七日，簽定承攬合約，由原告承攬坐落於彰化縣牛綢子段山腳小段「八四０雅典娜Ⅱ」工地之泥水粉刷工程，雙方約定之工程價金為二百三十四萬六千元。今前揭工程有部分尚未完工，其原因為⑴原告之營造工程部分即二樓陽台外部，尚未完成，以致原告無法進場施作，⑵依承攬合約施工說明第五點：「立面貼飾及外牆磁磚自一樓樓面算起一米處，暫不施工，於最後修補時一併施工」；第十四點：「鷹架拆除時，乙方需配合補上秀面磁磚」約定，被告對該工地地面尚未整地完成，且鷹架尚未拆除，以致原告承攬之工程亦無法施作。此部份之工程款約為一十五萬元，原告曾具函催示被告，請其將未完成之營造工程完成及地面整地、鷹架拆除後，通知原告進行施作，並對原告已完成之部分進行估驗並付款。惟至今仍未見處理，除前揭工程項目外，原告於八十六年六月均已完成所有工程，並已數次請求估驗並請款，但被告府大公司既不估驗亦拒付欠款，被告府大公司已給付之工程款為一百零三萬八千四百零八元，其中含百分之五營業稅，扣除稅金實付金額為九十八萬八千九百六十元及未施工之十五萬元，被告府大公司應給付一百二十萬七千零四十元予被告等語。被告等則以原告施作之阿波羅Ⅰ」工地之泥水粉刷工程，在屋號特五、Ｃ八、Ｃ九、Ｃ十、Ｃ十一、Ｃ十二、Ｃ十三、Ｃ
十四、Ｃ十五等九戶經被告北陸公司品管課驗收未達標準部分，請其函達五日內至工地現場會同工程及建管人員完成估驗，詎知原告於同年月三十日收受該函後仍置之不理，依承攬合約書第九條之規定，兩造間承攬關係應已合法解除，契約既經解除，當不得再請求其餘工程款，因此原告根據承攬關係請求給付系爭工程款並法定利息，自失所附麗，難謂有理由。至於雅典娜Ⅱ區部分，原告所施工之部分亦有偷工減料、遲延工程及瑕疵等問題，原告有遲延給付及不完全給付等情形，依民法第四百九十二條至第四百九十四條規定，被告府大公司有契約解除權，原告之給付既存有重大瑕疵，經被告府大公司解除契約，則原告之主張亦無理由，且原告施作工程之瑕疵，經被告等勘驗結果存有多項瑕疵，經催告又未遵期修繕，則難謂原告已為符合債之本旨之給付，依民法第二百六十四條第一項前段之規定，被告等自得拒絕自己之給付，另原告未施工部分，被告等自亦得拒絕自己之給付。若被告等受不利益之判決，願就以下之金額主張抵銷：１、阿波羅Ⅰ區工程全部瑕疵修繕等之費用共計六十萬零九百二十五元，於相當原告對被告北陸公司請求之金額範圍內，被告北陸公司主張抵銷之。扣除前揭抵銷之金額後之餘額，被告北陸公司願將此餘額讓與被告府大公司，並以此狀向原告為債權讓與之通知。２、雅典娜Ⅱ區工程全部瑕疵修繕等之費用，共計一百十二萬二千零九十五元，併前揭被告北陸公司讓與府大公司之債權餘額，於相當原告對於被告府大公司請求之金額範圍內，被告府大公司主張抵銷之云云置辯。
二、原告主張其與被告北陸公司於八十五年底，簽訂承攬合約，由原告承攬坐落於彰化縣牛綢子段山腳小段，「八四０阿波羅Ⅰ」工地之泥水粉刷工程，雙方約定之工程價金為一百一十萬零八百八十一元，被告北陸公司已付金額為九十一萬五千三百五十一元，，扣除百分之五營業稅後，實付金額係八十七萬一千七百六十五元；另原告與被告府大公司於八十五年十二月十七日，簽定承攬合約，由原告承攬坐落於彰化縣牛綢子段山腳小段「八四０雅典娜Ⅱ」工地之泥水粉刷工程，雙方約定之工程價金為二百三十四萬六千元。被告府大公司已給付之工程款為一百零三萬八千四百零八元，扣除百分之五營業稅後，實付金額為九十八萬八千九百六十元等事實，業據原告提出工程承攬契約書一份為證，並為被告所不爭執，堪認為真實。
三、另原告主張承作被告北陸公司「八四０阿波羅Ⅰ」工地之泥水粉刷工程，該工程於八十六年五月份順利完成，被告北陸公司尚應給付二十二萬九千一百一十六元；另原告承作被告府大公司「八四０雅典娜Ⅱ」工地之泥水粉刷工程，今前揭工程有部分尚未完工，其原因為⑴原告之營造工程部分即二樓陽台外部，尚未完成，以致原告無法進場施作，⑵依承攬合約施工說明第五點：「立面貼飾及外牆磁磚自一樓樓面算起一米處，暫不施工，於最後修補時一併施工」；第十四點：「鷹架拆除時，乙方須配合補上秀面磁磚」約定，被告府大公司對該工地地面尚未整地完成，且鷹架尚未拆除，以致原告承攬之工程亦無法施作，此部份之工程款約為一十五萬元，除前揭工程項目外，原告於八十六年六月均已完成所有工程，扣除稅金實付金額為九十八萬八千九百六十元及未施工之十五萬元，被告府大公司應給付一百二十萬七千零四十元予原告等語。被告北陸公司及府大公司則以原告施作之阿波羅Ⅰ」工地之泥水粉刷工程，在屋號特五、Ｃ八、Ｃ九、Ｃ十、Ｃ
十一、Ｃ十二、Ｃ十三、Ｃ十四、Ｃ十五等九戶經被告北陸公司品管課驗收未達標準部分，請其函達五日內至工地現場會同工程及建管人員完成估驗，詎知原告於同年月三十日收受該函後仍置之不理，依承攬合約書第九條之規定，兩造間承攬關係應已合法解除，契約既經解除，當不得再請求其餘工程款，因此原告根據承攬關係請求給付系爭工程款並法定利息，自失所附麗，難謂有理由。至於雅典娜Ⅱ區部分，原告所施工之部分亦有偷工減料、遲延工程及瑕疵等問題，原告有遲延給付及不完全給付等情形，依民法第四百九十二條至第四百九十四條規定，被告府大公司有契約解除權，原告之給付既存有重大瑕疵，經被告府大公司解除契約，則原告之主張亦無理由，且原告施作工程之瑕疵，經被告等勘驗結果存有多項瑕疵，經催告又未遵期修繕，則難謂原告已為符合債之本旨之給付，依民法第二百六十四條第一項前段之規定，被告等自得拒絕自己之給付，另原告未施工部分，被告自亦得拒絕自己之給付。若被告等受不利益之判決，願就以下之金額主張抵銷：１、阿波羅Ⅰ區全部瑕疵修繕等之費用共計六十萬零九百二十五元，於相當原告對被告北陸公司請求之金額範圍內，被告北陸公司主張抵銷之。扣除前揭抵銷之金額後之餘額，被告北陸公司願將此餘額讓與被告府大公司，並以此狀向原告為債權讓與之通知。２、雅典娜Ⅱ區工程全部瑕疵修繕等之費用，共計一百十二萬二千零九十五元，併前揭被告北陸公司讓與府大公司之債權餘額，於相當原告對於被告府大公司請求之金額範圍內，被告府大公司主張抵銷之云云置辯。經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。
（二）被告等辯稱原告施作之工程有施工不完全及重大瑕疵等情，業據原告否認之，則被告等對於原告施作之工程有施作不完全及重大瑕疵之事實，即應負舉證責任，雖被告等提出照片多張及證人謝昭斌、陳錫勳到庭作證，然均不足以證明與原告施作工程之部分有何關聯，另經本院委託台灣省土木技師公會鑑定系爭工程有無瑕疵及其修補費用若干。被告等經通知仍未繳納鑑定費用，而無法就系爭工程進行鑑定，有該公會八十八年十一月十八日八八省土技字第五六００號函在卷可稽，此外遍閱全卷未見被告等就此曾舉證以實其說，從而原告依據承攬契約之法律關係提起本訴，為有理由，均應予准許。
四、再者主張抵銷者，應以二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，始得各以其債務，與他方之債務，互相抵銷，此觀民法第三百三十四條前段之規定自明。因被告等抗辯原告施作之工程存有重大瑕疵之事實，被告等就此無法舉證以實其說，被告等對原告即無所謂工程瑕疵之修補費用之債權，從而其等主張就阿波羅Ⅰ區全部瑕疵修繕等之費用共計六十萬零九百二十五元，於相當原告對被告北陸公司請求之金額範圍內，被告北陸公司主張抵銷之，雅典娜Ⅱ區工程全部瑕疵修繕等之費用一百十二萬二千零九十五元主張抵銷之云云，與抵銷之要件不合，從而被告等請求在本件原告所應給付如主文第一、二所示金額範圍內抵銷一節，即無理由，應予駁回。
五、另兩造各陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
據上論結：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項但書，第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十二 日
臺灣彰化地方法院民事第二庭~B法 官 李水源右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 一 月 三十一 日~B法院書記官 黃義明