臺灣彰化地方法院民事判決 八十七年度重訴字第一九八號
原 告 子○○
庚○○○丁○○ 住丙○○ 住戊○○ 住己○○ 住辛○○ 住壬○○ 住癸○○ 住訴訟代理人 柯開運律師
洪錫爵律師被 告 彰化縣彰化市公所 設彰化縣彰化市○○路○○號法定代理人 丑○ 住訴訟代理人 吳錫添律師 住彰化市○○路○○○號被 告 彰化縣政府 設彰化縣彰化市○○路○段○○○號法定代理人 乙○○ 住訴訟代理人 寅○○ 住
胡宗智律師 住彰化縣○○鎮○○○街○○號被 告 內政部營建署（原台灣省政府住宅及都市發展處）
設台北市○○○路○段○○○號十四樓法定代理人 林益厚 住台北市○○○路○段○○○號十四樓訴訟代理人 甲○○ 住台北市○○路○段○○○號
卯○○ 住台北市○○路○段○○○號右當事人間侵權行為損害賠償等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：先位訴之聲明：
（一）被告應連帶給付原告新台幣肆仟陸佰柒拾玖萬捌仟壹佰捌拾參元及自起訴狀繕本送達被告之翌日即民國八十八年十一月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（二）原告願供擔保請准予宣告假執行。
預備訴之聲明：
（一）被告應連帶將附表所示之一一二之二地號土地內如附圖即彰化地政事務所八十七年十一月二十四日收件彰字第二六六一號土地複丈成果圖所示編號Ｂ部分面積○．○○四六公頃之地上排水溝，一一二之一地號土地面積○．○○一九公頃之地上排水溝，一一三之五六地號土地內如附圖所示編號Ｄ部分面積○．○○○六公頃之地上橋樑、Ｅ部分面積○．○○六九公頃之地上排水溝，一一三之五八地號土地內如附圖所示編號Ｆ部分面積○．○一三五公頃之地上排水溝、Ｇ部分面積○．○○一五公頃之地上橋樑，一一三之五五地號土地面積○．○○七三公頃之地上橋樑，一一二之七地號土地面積○．○○○四公頃之辭修路用地道路，一一二之三地號土地內如附圖所示編號Ｉ部分面積○．○○○三公頃之地上排水溝，一一三地號土地內如附圖所示編號Ｋ部分面積○．○○○三公頃之地上橋樑、編號Ｌ部分面積○．○一○三公頃之地上排水溝，一一三之二地號土地內如附圖所示編號Ｍ部分面積○．○三三八公頃之地上排水溝、編號Ｎ部分面積○．
○○一二公頃之地上橋樑拆除，回復原狀，並將附表所示之玖筆土地全部交還原告。（二）原告願供擔保請准予宣告假執行。
二、陳述：
Ａ、先位聲明部分
（一）如附表所示之玖筆土地為原告等人所共有，原告子○○、辛○○、壬○○、癸○○之應有部分各為伍分之壹，其餘原告庚○○○、丁○○、丙○○、戊○○、己○○之應有部分各為貳伍分之壹。被告等未經辦理徵收，亦亦無任何正當權源，竟先由被告彰化縣彰化市公所擅自於民國八十五年間擬定彰化市西門排水溝工程之工程設計預算書，呈報被告彰化縣政府於八十五年十二月十八日以八五彰府工土字第二二三三八九號函，將八十六年度省預算補助彰化市公所辦理鄉鎮市排水工程預算書五份，轉報被告台灣省政府住宅及都市發展局（下稱省住都局，其業務已為被告內政部營建署承接），由省住都局於八十六年二月五日以八六住都環字第○○二七○九號函准予核備，並同意補助新台幣（下同）九百萬元，再由被告彰化縣政府於八十六年二月十四日以八六彰府工土字第○二六一一二號函，指示被告彰化縣彰化市公所於三十日內發包施工。按被告等均為政府機關，明知在私人土地上興建排水溝必須依據土地法第二百零八條規定辦理徵收，俟補償地價及其他補償費發給完竣後，方得進入徵收土地內工作，否則亦應查明有確已經土地所有權人出具同意書，始得施工，竟均未予查明即貿然施工，逕將附表所示之土地開闢為排水溝，雖經原告壬○○於民國八十七年五月十八日及六月一日以彰化光復路郵局第二○九（郵局誤編為二一○號）、二一○、四○四存證信函向被告查詢該九筆土地係由何時何機關開闢為大排水溝？有無辦理徵收，依法發給補償費？如未依法徵收，究係本於何種權源將上開土地闢建為排水溝？其主辦人之姓名住址為何？由何單位負責施工？該營造公司之名稱負責人姓名、地址等項。惟被告彰化市公所於八十七年五月二十七日以八十七彰市工字第一一七四四號函拒不為詳細答覆，僅敷言稱「查排水溝用地暫不列入第一次公共設施保留地徵收範圍內，為維護所有人權益，本所積極籌措財源，並函上級政府專款補助辦理」云云；於八十七年六月二十五日以八十七彰市工字第六三二四三號函副本覆知原告壬○○稱：「經查該工程係 鈞府（即被告彰化縣政府）辦理」云云。被告彰化縣政府於八十七年五月二十五日以八七彰府工土字第○八九○七四號函，亦拒不為明確之答覆，而稱：台端壬○○與子○○等人所共有坐落於彰化市西門大排水溝內之土地，該排水溝為彰化市公所辦理施設，請台端逕洽彰化市公所查詢有無依法辦理徵收云云。被告等互相推諉，致原告等有如陷於迷宮無法得悉係被何機關闢建為排水溝。
（二）按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項定有明文。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者，亦同，民法第一百八十五條第一項定有明文。公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任，第一百八十六條第一項前段定有明文。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，並回復他方損害發生前之原狀。應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復原狀時，債權人得請求以金錢賠償損害。不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，為同法第二百十三條第一項、第二百十四條、第二百十五條所明定。又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條定有明文。受領人知無法律上之原因或其後知之者，應將其所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還，如有損害，並應賠償，民法第一百八十二條第二項定有明文。查被告等並無任何正當權源，未經辦理徵收手續即逕將原告等所有前開土地闢建為排水溝，顯係故意不法侵害原告等之所有權，而前開土地經闢建為排水溝後，被告等欲予回復原狀，顯有重大困難，則原告等本於侵權行為之法律關係，自得請求被告等連帶以金錢賠償損害。又查被告等如因辦理公用事業，理應依據土地法第二百零八條之規定徵收原告等所有前開土地，並依同法第二百三十一條規定，俟補償地價及其他補償費發給完竣後，方得進入被徵收土地內工作，乃被告等均未依該規定向原告徵收土地，發給補償地價，即逕行闢建排水溝，顯已獲有相當於補償地價之不當得利，則原告等依據不當得利之法律關係亦得訴請被告等連帶返還不當得利。
（三）查共同被告內政部營建署為全國最高主管建築機關，被告彰化縣政府同為主管建築機關，建築法第二條第二項規定：依據建築法第二十四條規定公有建築應由起造機關將核定之建築計畫、工程圖樣及說明書，向直轄市、縣、市、局主管建築機關請領建築執照。同法第二十八條規定：建築執照分左列四種，一、建造執照。二、雜項執照。三、使用執照。四、拆除執照。雜項工作物之建築應請領雜項執照，再依據台灣省建築管理規則第十二條明文規定：申請雜項執照應檢附：一、土地權利證明文件。二、土登記簿謄本。三、地籍圖謄本。四、土地使用同意書（限土地非自有者）。被告彰化市公所在原告所有系爭土地上闢建排水溝、橋樑及道路，因土地並非被告彰化市公所所有，自應有原告出具之土地使用同意書，並依法申請雜項執照，始得施工。此為一般人應有之普通常識，何況渠二機關均為主管建築機關，自不能諉為不知。乃竟於未由原告出具土地使用同意書之情況下，擅自撥給補助款，由被告彰化縣政府轉發被告彰化市公所施工，當初該二機關如能嚴守建築法令規定及土地法關於徵收土地之規定，對於未經原告出具系爭土地使用同意書之被告彰化市公所，不予核撥補助款，由被告彰化縣政府轉發被告彰化市公所，則被告彰化市公所即無從施工，無錢無從辦事，是以該二機關如非故意侵權行為，亦難解免過失責任，依民法第一百八十五條規定及司法院六十六年六月一日召開變更五十五年台上字第一七九八號判例會議決議變更之理由，認為共同侵權行為人間，不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，茍各行為人之過失行為均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為。該二機關應與被告彰化市公所連帶負賠償責任。
（四）按被告等如徵收私有土地，應依公告現值加肆成之地價補償地主。查前開土地之公告現值加肆成為如附表所示之金額，其損害賠償及不當得利之金額即以該金額為準。準此，原告等以先位聲明訴請被告等連帶給付如先位聲明所示之金額及法定遲延利息。又原告願供擔保，請准予宣告假執行。
Ｂ、預備聲明部分：如附表所示之土地為原告等所有，詎料，被告等未經辦理徵收合
法取得土地所有權，亦無任何正當權源，竟擅自於八十六年間即逕予開闢為排水溝，顯屬無權占有。為此，原告等依據民法第七百六十七條規定，自得訴請被告等除去無權占有土地之地上物，回復原狀交還土地。又原告等願供擔保，請准予宣告假執行。
Ｃ、對被告抗辯之陳述：
（一）按人民之財產權應予保障，憲法第十五條規定甚明。又大法官會議釋字第四○○號解釋亦揭明：憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用，收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由發展人格及維護尊嚴。如公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償。各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地辦理收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違之旨。足見私人土地所有權應絕對受尊重，不容政府機關假藉任何名義於未經辦理徵收之前，即擅自在私人土地上開築排水溝。又按所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為，八十七年十月二十八日總統令修正訴願法第三條第一項參照。本件被告彰化市公所未經原告同意逕將原告之私有土地闢建排水溝，並非憑其單方行政行為即可發生法律效果之實施公權力行為，自非所為之行政處分，亦不屬於公法行為，其抗辯亦不足取。
（二）按需用土地人不依土地法舊第三百六十八條第一項規定，於公告完畢後十五日內，將應補償地價及其他補償費額繳交主管機關發給完峻者，法律上既無強制需用土地人繳交之規定，實際上又未便使徵收土地核准案久懸不決，尋繹立法本旨，徵收土地核准案自應解為從此失效，土地所有人因此而受有損害者，得向需用土地人請求賠償，此經司法院著有院字第二七○四號解釋可稽。查現行土地法第二百二十三條第一項第一款明定：需用土地人為省政府各廳處、縣市政府或其所屬機關及地方自治機關者，徵收土地應由省政府核准之。第二項規定：省政府為前項核准時，應即報請中央政府機關備查。第二百三十三條前段規定：徵收土地補償之地價及其他補償費，應於公告期後十五日內發給之。第二百二十五條規定：中央地政機關或省政府於核准徵收土地後，應將原案全部通知該土地所在地之該管市、縣地政機關。第二百二十七條第一項規定：市、縣地政機關於接到中央地政機關或省政府通知核准徵收土地案時，應即公告，並通知土地所有權人及土地他項權利人。第二百三十一條明定：需用土地人應俟補償地價發給完峻後，方得進入被徵收土地內工作。依據上開二七○四號解釋：需地人已依規定辦理徵收，祇因不依土地法舊第三百六十八條第一項規定，於公告完畢後十五日內，將應補償地價及其他補償費額繳交主管機關發給完峻者，徵收土地核准案自應解為從此失效。其土地所有人因此，而受有損害者，即得向需用土地人請求賠償，依舉輕以明重之原則，本件被告彰化縣彰化市公所根本未經辦理原告所有系爭土地之徵收手續，即擅自闢建排水溝、橋樑及道路，顯已嚴重侵害原告之所有權，原告自更得向其請求損害賠償，彰彰明甚。
（三）被告彰化縣彰化市公所於八十七年十一月九日提出答辯狀辯稱：本件徵收土地係特定具體之公法上效果之單獨行為，非屬私法關係，應適用訴願法之規定云云，不無誤解。按人民因私權關係發生爭執者，屬於民事訴訟，應由普通司法機關受理審判，非行政官署所應審究，行政法院著有三十六年判字第四四號判例。又人民與人民或人民與國家因私權關係而發生之爭訟，應歸普通司法機關管轄，非行政機關所應處理，亦有同院四十年判字第一○號判例可參。再查，人民如以所有權被不法侵害請求救濟者，無論其相對人為私人或官署，均係解決私法上之法律關係，自應由普通司法機關受理，非行政官署所應審究，同院更著有六十年判字第一七五號判例可稽。本件被告侵害原告共有之系爭九筆土地闢築排水溝，斯為道道地地之侵權行為，何得解為特定具體之公法上效果之單獨行為。又此行為既為侵權行為，何來之非屬私法關係，應適用訴願法之規定。原告請求救濟係解決私法上之法律關係，自應由民事法院受理，被告彰化市公所抗辯應適用訴願法不無誤會。抑有進者，日據時期日本政府無權占有人民私有土地，興建建築物以供公用，台灣光復後該建築物經政府基於公權力予以接收仍充公用，基地所有人得以無權占有為由，訴請政府機關拆屋還地，業經最高法院於八十七年六月二十三日作成八十七年度第五次民事庭會議決議。本件被告未經原告同意，即擅自建造排水溝，不僅在刑事上構成竊佔罪，在民事上復已侵害原告之所有權，則原告提起本訴，即屬有理由，被告抗辯排水溝之設施施工關係大眾之生命安全，政府對此不得不適時施工，以維人民之生命財產安全，一旦籌到錢再施工，則災害已釀成云云，殊難令人茍同。次查四十七年八七水災迄今已有三十年之久，被告於漫長之歲月中，故意不籌措財源，依法徵收民地，竟於短期間內趁原告不注意強行侵地造溝，踐踏私有產權，難令原告心服。
（四）被告彰化市公所另於八十七年十一月十八日所具準備狀第一點稱：本件排水溝悠關人民大眾生命財產安全，且已有數十年之久，如不予設施，附近大眾必遭水災：：，本件被告已因時效而取得地上權云云。殊不知被告彰化市公所係於八十六年四月三十日方與承包商翔利營造有限公司訂立工程合約書，在系爭土地建造排水溝，屬於新建工程，何來取得地上權時效。況依時效取得地上權者，非經登記，自不得本於地上權之法律關係有所請求，最高法院六十年台上字第一六七七號判例參照。其抗辯被告開闢排水溝並非無正當權源，亦無民法第一百八十四條之適用云云，於法無據，不足採取。又其於八十七年十一月二十八日所具準備書狀第二點辯稱：本件被告已因時效取得流水地上權云云。既未經登記，於法無效，且屬無據，亦無足取。至被告彰化市公所又辯稱依最高法院四十六年台上字第一三九八號判例，不生侵權行為及損害賠償問題云云。惟該判例係列於土地法第一百三十九條有關土地重劃之規定之內，該判例係就其供重劃後之道路或其他公共使用土地之地價未受補償者，不得因未受補償而得依侵權行為而為賠償損害之請求所作成，與本件案情不同，不得比附援引。另其所引最高法院六十一年台上字第八七九號判決，亦與本件無關。次查，系爭土地並無所謂之公用地役權存在，未據被告彰化市公所舉證證明，原告亦否認有公用地役權存在之事實。何況依據大法官會議四○○號及四二五號解釋，被列為既成道路或有公用地役關係之土地，亦應先行辦理徵收手續，俟補償地價發給完峻後，方得進入被徵收土地內工作，又該補償地價之發給，亦不宜遷延過久，依據大法官會議一一○號解釋，徵收土地補償費額經標準地價評議委員會評定後，應由主管機關即行通知需用土地人，並限期繳交轉發土地所有人，其期限酌量實際情形定之，但不得超過土地法第二百三十三條所規定十五日之期限。然被告彰化市公所竟先斬，先行在系爭土地擅自施工，又後不奏，未予原告補償，顯然嚴重知法違法，侵害原告之所有權，原告請求其賠償損害，自屬正當添
（五）被告彰化縣政府於八十八年一月十四日所具答辯狀雖辯稱：伊自始至終並無侵權行為，本件屬公法行為，不構成侵權行為云云。惟於八十八年二月二十二日所具答辯狀自認：被告僅係依行政機關關係加以轉呈住都局環中隊等語。按被告彰化縣政府為被告彰化市公所之上級行政機關，對於被告彰化市公所在系爭土地上闢建排水溝負有督導及審核對於系爭土地有無正當使用權源之責。竟應注意而疏未注意，仍予呈轉省住都局核備，並指示依省住都局所定期限發包施工，難謂無過失侵權行為，且闢建排水溝之行為，屬私法上之行為，並非公法行為，自應與被告彰化市公所負連帶賠償責任。另被告彰化縣政府於八十八年十二月八日所具言詞辯論意旨狀引用最高法院五十二年台上字第六九四號判例、四十六年台上字第一三九八號判例，辯稱本件係公法行為，原告不得依侵權行為規定請求損害賠償云云。亦與前開司法院院字第二七○四號解釋意旨有違，不足採取。
（六）被告內政部營建署於八十八年十二月八日言詞辯論期日自認：本件係彰化市公所呈轉彰化縣政府再送營建署撥款；是請彰化縣政府核轉彰化市公所，本件係彰化市公所申請補助，錢是撥給彰化市公所等語。準此，證明在系爭原告土地上營建大排水溝之經費，係由被告彰化市公所呈轉彰化縣政府再送營建署申請補助，及在系爭原告土地上營建大排水溝之經費係由被告內政部營建署請被告彰化縣政府核轉被告彰化市公所支用，被告三個機關於申請補助至撥款之過程，均有負責審查對於系爭土地有無正當合法之使用權源，如無使用權，被告彰化市公所即不應申請補助，而被告彰化縣政府為其上級機關，即不應予以呈轉被告內政部營建署，而被告內政部營建署於審核是否可以補助時，亦應查明被告彰化市公所對於系爭土地有無正當合法之使用權源，如無使用權，即不得撥款補助。茲竟均未查明對於系爭土地毫無使用權源，即擅行撥款補助，委請被告彰化縣政府核轉被告彰化市公所支用，顯屬違反保護他人之法律，即憲法第十五條明定：人民之財產權應予保障，大法官會議八十五年釋字第四○○號解釋；土地法第二百零八條明定國家因公共事業之需要，得徵收私有土地，依民法第一百八十四條第二項規定推定其有過失。八十八年四月二十一日總統令修正公布，八十九年五月五日施行之民法第一百八十四條第二項亦明定違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任。依同法第一百八十五條第一項規定，自應負連帶賠償責任，被告內政部營建署另辯稱：縣政府提出申請，我們認定其文書為真正，指就形式上審核即可，縣市政府只要在口頭上具稱沒有問題即可云云。違背公文處理程序，顯屬卸責之詞，不足採信。
三、證據：提出土地登記簿謄本、郵局存證信函及回執、彰化市公所函、彰化縣政府函、地價證明、地籍圖、照片、舊土地登記簿謄本、台灣省政府住宅及都市發展局函等件為證，並聲請調閱系爭排水溝工程案卷。
乙、被告彰化縣彰化市公所方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）訴願法第一條規定「人民對中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願、再訴願，但法律另有規定者，從其規定」。同法第二條規定「本條所稱行政處分，謂中央或地方機關，就特定之具體事件所為發生公法上效果之單獨行為。中央或地方機關，於人民依法聲請之案件，於法定期間內應作為而不作為，致損害人民之權利或利益者，視同行政處分」。本件徵收土地係特定具體之公法上效果之單獨行為，非屬私法關係，應適用訴願法之規定，依行政救濟程序請求救濟。況且排水溝之設施施工，關係大眾之生命安全，稍有不慎，即釀成大眾生命安全之公安事件，今年賀伯風災等前鑑不遠，政府對此不得不適時施工，以維人民生命財產安全。又政府對本案徵收之財源正進行籌措，現正與原告之里長等人協商中，並非不給與，而事有緩急輕重，籌錢日久，一旦籌到錢再施工，則災害已釀成，其損失更大。
（二）本件排水溝悠關人民大眾生命財產安全，已有數十年之久，如不予設施附近大眾必遭水災。民法第八百五十二條規定「地役權以繼續並表見者為限因時效而取得」，本件被告已因時效而取得流水地役權。又被告開闢排水溝，並非無正當權源，亦無民法第一百八十四條之適用。
（三）最高法院五十六年台上字第二一一○號判例「政府依實施耕者有其田條例所為之耕地徵收與放領，人民僅得依行政救濟程序請求救濟，不得以其權利受有損害為理由提起民事訴訟，請求返還土地，普通法院對此事件所為相反之判決，不得執行（見五十五年九月十六日大法官會議議決釋字第一一五號解釋）。故政府依實施耕者有其田條例或放領，係基於公權力之行為，上訴人對於系爭土地徵收與放領認為有錯誤時，即屬利害關係人之一，不問其錯誤之形態與原因如何，俱應分別依同條例第十七條第一項第二款，第二十一條第三款申請更正，對政府所為更正申請所為之核定，如仍有不服，應依訴願法第一條，行政訴訟法第一條，循行政訴訟程序提起訴願、再訴願及行政訴訟，藉資救濟，自不得更以徵收或放領錯誤為理由，對於受領人拒絕交地及賠償損害，冀達變更政府所為耕地徵收及放領之處分」。本案雖非涉及耕地，而為建地，惟其精神相同，亦有適用之餘地。
（四）原告於其所提出八十八年十一月十七日追加暨調查證據聲請狀自稱「查民國四十七年八七水災迄今已有三十年之久，被告於漫長歲月中，故意不籌措財源，依法征收民地：：，然者本件排水溝起碼已有三十年之久」，此係原告自承之詞。系爭土地既係流水自然通過，自屬和平公然，官署予以人為之設施，限制其在一定範圍之內，不使之擴大，此乃福國利民之措施，何能謂為侵權行為。次按行政法院四十五年判字第八號判例：「行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反。本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公共地役關係存在。此項道路之土地，即為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反公眾通行目的。原告自將已成為道路廢止，改闢為田耕作，被告官署糾正原告此項行為，回復原來道路，此項處分，自非違法」。該案雖為道路通行，本案為水流，惟其法理則一，政府為便利公眾免予水患之災，在現有之水流為必要之改善養護，應依行政法院四十五年判字第八號判例，以公共地役關係繼續使用。被告亦為一行政主體，原告等所有之系爭土地既為自然水流排水道，自有公共地役關係存在，被告前抗辯因時效取得地役權係錯誤。依前揭判例意旨及民法第七百六十五條規定，原告等就系爭所有權之行使即應受限制，因而被告為公共安全，乃就系爭土地按原有形態維護排水溝，並未逾原有土地之使用範圍，純屬依法令而為之行為，揆諸前揭判例意旨原告等即有容忍義務，不得主張受不法侵害其所有權。況原告又於八十九年一月二十二日之準備書狀引用大法官會議釋字第四００號解釋「：：既成道路符和一定要件而成立公用地役權關係者，其所有權人對土地既無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌指財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役權關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償顯與平等原則相違：：」，原告實係承認地役權存在，竟又主張侵權行為請求損害賠償，顯屬矛盾。
（五）原告另主張本件工程之主辦單位為被告彰化縣政府，又稱彰化市公所未經原告同意或辦理徵收等語。然主辦機關既為彰化縣政府，彰化市公所僅為彰化縣政府之下級機關，受上級機關之命令行為，如原告等因而受有損害，亦與被告彰化市公所無關，與法律規定連帶責任無涉。又所謂徵收權在地方縣（市）政府，彰化市公所係縣轄下之鄉鎮市無徵收權，原告或有誤會。
（六）按四十六年台上字第一三九八號判例「被上訴人將系爭土地編為水利地，係依土地法沿革及地方需要所畫定，自不發生侵權行為之問題。而土地法第一百三十九條所謂之補償，其性質亦與民法因侵權行為所負之損害賠償責任迥然不同，即使被上訴人應予補償其地價而未予補償，亦只能依法請求補償，要不得因其未予補償，即可謂得依侵權行為而為賠償損害之請求」。又六十一年台上字第八七九號判決「地役權之取得，依民法第八百五十二條之規定，以繼續並表見者為限，倘合於第八百六十九條所規定之二十年間和平繼續占有之要件，並不以他人未登記之不動產為限。上訴人對於被上訴人已和平繼續占有系爭土地充公用道路逾二十年，既不爭執，故系爭土地縱係上訴人已登記之不動產，仍不妨礙被上訴人公用地役權之取得」。判例規定不發生侵權行為及損害賠償問題，而是「補償」問題，此補償之請求係行政請求之範籌，而非依訴訟提出民事損害賠償之問題。系爭土地既係水流自然通過，自屬和平公然，官署予以人為之設施，限制其在一定範圍之內，不使之擴大，此乃福國利民之措施，非侵權行為可比，為此狀請駁回原告之訴，及其假執行之聲請。
丙、被告彰化縣政府方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
Ａ、程序方面：按國家賠償法係依中華民國憲法第二十四條制定之法律，凡公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，除其他法律有特別規定外（如土地法、冤獄賠償法、警械使用條例），只能依據國家賠償法之規定向國家請求損害賠償，要不能依民法第一百八十四條以下有關侵權行為之規定對國家請求賠償（參台灣台南地方法院七十一年度國字第二號判決）。再按政府機關基於公權力行使之行政行為，不構成民法上之侵權行為。凡因該項行政行為遭受損害之人民，殊無依民法之規定，請求損害賠償之餘地（參最高法院七十年度台上字第七八九號民事判決）。又行政機關之行政處分確係有效存在，縱其處分內容不當或違法，而在其上級機關未依訴願程序撤銷以前，司法機關亦不能否認其效力。若其上級機關依訴願程序撤銷原行政處分，亦僅得依有關法律如國家賠償法第二條、土地法第六十八條規定請求損害賠償，不得依民法侵權行為規定請求損害賠償（參最高法院五十二年台上字第六九四號判例、四十六年台上字第一三九八號判例、七十一年台抗字第八六號裁定、七十一年台上字第七八九號判決）。
本件原告起訴稱：「：如附表所示之九筆土地，為原告等人所共有：詎料，被告等未經辦理徵收，亦無任何正當權源，竟擅自於民國八十六年間，即逕予開闢為排水溝：」云云。姑先不論被告自始至終並無侵權行為，即依原告主張本件因彰化市公所開闢排水溝，使用私人土地，惟未徵得土地所有人同意，亦未依法辦理土地徵收，自使屬公務員執行職務行使公權利之範疇。依前開最高法院判決要旨說明，民法侵權行為等之適用，只限於公務員執行私法上之職務，而本件係公法行為，尚不構成民法上之侵權行為及不當得利，殊無依民法規定請求損害賠償之餘地。詎原告未查，遽依民法之規定要求賠償，於法不符。況系爭排水溝工程之設計、編列預算、發包、施設、監工、驗收及撥款：等，均係由彰化市公所自行為之（被告絲毫未曾參與），足證系爭排水溝施設之行為。乃彰化市公所行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，係屬行政處分。且本件彰化市公所亦自認就系爭土地應為徵收補償，只是「對本案徵收之財源正進行籌措，現正與原告之里長等人協商中，並非不給與」等語，足證本件應係公法行為無疑。
Ｂ、實體方面：
（一）按系爭排水溝係省住都局於八十六年度編列預補助彰化縣各鄉鎮排水工程之一，即本件工程係由彰化市公所提出工程設計預算書向省住都局申請經費預算後，經費不足部分再由彰化市公所自行負擔。又系爭排水溝工程之設計、編列預算、發包、施設、監工、驗收及撥款：等，均係由彰化市公所自行為之，被告絲毫未曾參與，足證系爭排水溝施設之經費，非被告所編列，其施設亦非被告所為。何來如原告所辯稱：「被告彰化縣政府：：為本件工程之主辦單位」呢？且有關本件工程之設計書，預算編列等被告從未知悉，而均係由彰化市公所將所有相關之文件逕送住都局環中隊審核，被告僅係依行政機關關係加以核轉而已。況因彰化市公所業將前開附件資料逕送住都局環中隊審核，故被告於八十五年十二月十八日以八五彰府工土字第二二三三八九號函知住都局環中隊謂：「八十六年度省庫補助彰化市公所辦理彰化市西門排水溝工程設計預算書乙式五份，已由公所逕送貴隊，請核辦」等語。益徵被告並非本件工程辦理單位，亦非審核單位。至於彰化市公所是需地機關，其是否依法辦理徵收？原告權益是否因此受損？亦與被告截然無關，實應由原告對彰化市公所依法以行政救濟為之。詎原告未查明及此，遽認被告為共同侵權行為人，殊屬違誤。
（二）又原告起訴稱：「：被告等均未依該規定，向原告徵收土地，發給補償地價，即逕行闢建排水溝，顯已獲有相當於補償地價之不當得利：」云云，尚屬違誤。按原告並未喪失系爭土地所有權，系爭土地現登記名義人仍屬原告等人，故原告要求返還所謂「顯已獲有相當於補償地價之不當得利」云云，尚屬無憑。蓋原告茍經依法辦理土地徵收，原告仍得請領補償地價，如依原告主張，無異獲得雙重利益，殊難謂合。
（三）本件追加被告內政部營建署於八十八年十二月八日在鈞院審理時稱：「：本件係彰化市公所呈轉彰化縣政府再送營建署，撥款也是請彰化縣政府核轉予彰化市公所：」、「：故只就形式上審核即可，縣市政府只要在口頭上具稱沒有問題即可」云云。顯與事實不符，蓋本件工程係由彰化市公所提出工程設計預算書向住都局申請補助經費預算後，經費不足部分再由彰化市公所自行負擔，又系爭排水溝工程之設計、編列預算、發包、施設、監工、驗收及撥款：等，均係由彰化市公所自行為之，被告絲毫未曾參與，即本件經費係由住都局逕撥彰化市公所，並非經由彰化縣政府核轉；本件彰化縣政府亦未在口頭上向住都局具稱沒有問題。綜上所陳，本件原告起訴程序不合法，其要求被告賠償乙節，亦屬無理由。
三、證據：提出彰化市公所函、省住都局函、彰化縣政府函、彰化市公所工程設計預算書等件為證。
丁、被告內政部營建署方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）原告主張渠等土地為彰化市公所佔用闢建「彰化市西門排水溝」，起訴請求彰化市公所、彰化縣政府賠償損害，並以被告核准補助工程款一千萬元為由，主張本署須連帶負損害賠償責任，實屬荒謬，且有濫訟之嫌。蓋政府設官分職，各有所司，昔日中央、省、縣市、鄉鎮等，各有所轄，權責分明，對自身工作，負其責任，上下層級、互相尊重。上級機關無從亦不應重複下級機關之行政工作，本件被告彰化市公所呈報彰化縣政府轉向本署請求補助工程款，本署為其上級機關，除考量有無經費及工程必要性外，當然無必要再浪費人力資源重新調查其所附資料之真實性。查民事訴訟法第三百五十五條第一項規定；文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。本件被告彰化市公所、彰化縣政府均為公務機關，其所為公文，當然推定為真正，無從懷疑，本署在公文處理程序上並無故意或過失情事，自不負連帶賠償責任。
（二）原告謂本署若不核發補助款，系爭工程無法施工，原告等即不會造成損害，故本署亦需連帶負責，理由牽強又不合邏輯，試問父母贈款與已成年子女購買汽車，子女開車肇事傷人，謂父母之贈款與車禍之發生間，有相當因果關係，故父母需連帶負損害賠償責任，合理嗎？
（三）又國家賠償法第九條第三項規定：依第三條第一項請求損害賠償者，以該公共設施之設置或管理機關為賠償義務機關。其意旨係謂，為釐清責任，簡化程序，在發生損害賠償事件時，由設置或管理機關為賠償義務機關，負責處理賠償事宜即可，勿將其上級機關包含在內，避免濫訟，浪費國家資源，另查民法第二百二十六條第一項規定：損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。今退一步言，如原告訴請有理由，判令被告之一敗訴，原告之損失，即可受到賠償，增加與案情無涉之本署為被告，對原告言並無實益，徒然耗費公帑影響公務罷了，當然更無所謂合一確定之必要。以今日原告所為何不追加行政院為被告呢？故原告等追加本署為被告，並無理由，為此狀請判決如訴之聲明。
三、證據：提出省住都局及彰化縣政府函等件為證。
戊、本院依原告之聲請會同彰化地政事務所人員履勘現場，並命該地政事務所人員繪製複丈成果圖，及調閱系爭工程卷宗。
理 由
甲、程序方面：
（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件原告起訴後追加被告內政部營建署及其請求權基礎追加民法第一百八十六條等項，雖為被告彰化縣彰化市公所、彰化縣政府及追加被告內政部營建署分別表示不同意，惟依前揭法條規定，原告所為訴之追加，於法無違，無須經被告等之同意，應予准許。
（二）次按行政行為之類型，有單純涉及私法，如機關與廠商訂立買賣辦公桌椅之行政私法行為，又行政私法行為，如有爭執，應屬民事法院審理。有涉及公法者，如徵收等，然涉及公法關係，又可概分為事實行為及法律行為，如係涉及法律行為，其有爭執者，即應循行政訴訟以為救濟，如係涉及事實行為，因其僅為事實行為，無涉公權力行使之法律行為，其有爭執，則由民事法院加以審理。本件系爭工程經過之土地未經被告等經過徵收程序，即行整治，雖涉及公法關係，惟屬事實行為，本院自得加以審理，先予敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告主張如附表所示之九筆土地為其等九人所共有，原告子○○、辛○○、壬○○、癸○○之應有部分各為伍分之壹，其餘原告庚○○○、丁○○、丙○○、戊○○、己○○之應有部分各為貳伍分之壹。被告等未經辦理徵收，亦亦無任何正當權源，竟先由被告彰化縣彰化市公所擅自於八十五年間擬定彰化市西門排水溝工程之工程設計預算書，呈報被告彰化縣政府於八十五年十二月十八日以八五彰府工土字第二二三三八九號函，將八十六年度省預算補助彰化市公所辦理鄉鎮市排水工程預算書五份，轉報被告省住都局（即被告內政部營建署之前身），由省住都局於八十六年二月五日以八六住都環字第○○二七○九號函准予核備，並同意補助九百萬元，再由被告彰化縣政府於八十六年二月十四日以八六彰府工土字第○二六一一二號函，指示被告彰化縣彰化市公所於三十日內發包施工。按被告等均為地方政府機關，明知在私人土地上興建排水溝必須依據土地法第二百零八條規定辦理徵收，俟補償地價及其他補償費發給完竣後，方得進入徵收土地內工作，否則亦應查明有確已經土地所有權人出具同意書，始得施工，竟均未予查明即貿然施工，逕將原告所有如附表所示之土地開闢為排水溝，為此請求被告等損償原告之損失或不當得利。又被告等未經辦理徵收合法取得土地所有權，亦無任何正當權源，竟擅自於八十六年間即逕予開闢為排水溝，顯屬無權占有。如認被告等勿須負損害賠償責任，則依民法第七百六十七條規定，自得訴請被告等除去無權占有土地之地上物，回復原狀交還土地等語。
二、被告彰化縣彰化市公所則以本件係屬公法行為，原告不得以民事訴訟請求。又被告已公然和平占用數十年，已取得水流地役權。況依行政法院四十五年判字第八號判例意旨系爭土地亦已有公用地役關係存在等語置辯。被告彰化縣政府則以本件係屬公法行為，原告應以行政訴訟求償，且系爭工程其僅為轉呈單位，絲毫未曾參與，與其無關等語資為抗辯。被告內政部營建署則以縣市政府提出申請，均認定其文書為真正，故只就形式上審核，不可能重複審查其取得土地合法與否，本件係被告彰化縣彰化市公所呈轉被告彰化縣政府再送給被告，撥款也是請被告彰化縣政府核轉被告彰化縣彰化市公所等語爭辯。
三、經查，系爭如附表之土地為原告等所共有，業據原告等提出土地登證簿謄本附卷可稽，且為被告等所不爭執，堪信為真實。惟系爭土地之地目均為水或道，況原告於八十八年十一月十七日聲請狀第八點載明「查民國四十七年八七水災迄今已有三十年之久，被告於漫長之歲月中，故意不籌措財源，依法征收民地：：」等語，且本院至現場履勘時，系爭土地上之排水溝延伸上方尚有一舊橋，其橋墩上刻有「民國庚子年辰年竣工」字樣，有本院勘驗筆錄及所附略圖在卷可按。查，民國庚子年即民國四十九年，足徵系爭土地上早於三、四十年前即已有排水溝存在。又大法官會議解釋第四００號解釋理由書認既成道路成立公用地役關係之條件為：一、不特定之公眾通行所必要，而非為通行之便利或省時。二、於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。三、須經歷之年代久遠而未曾中斷。本件雖為排水溝而非道路，惟均為公眾所使用，基於同一法理，應有其公用地役關係之適用。次查，原告並未釋明其有於民國四十九年以前設立前揭排水溝之初有為阻止情事，且該排水溝已經年累月之使用，並無中斷，此由系爭土地上之排水溝早於民國四十九年以前即已存在，且有原告提出之該排水溝照片四幀比對可知，被告彰化縣彰化市公所基於公益方著手整治，均符合釋字第四００號解釋理由書所載成立公用地役關係之要件，系爭土地確屬已供公眾排水之既成水道，是被告彰化縣彰化市公所抗辯系爭土地有公用地役關係存在之事實為真正。
四、按行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反。本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公共地役關係存在。此項道路之土地，即為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反公眾通行目的。原告自將已成為道路廢止，改闢為田耕作，被告官署糾正原告此項行為，回復原來道路，此項處分，自非違法，行政法院著有四十五年判字第八號判例。本件被告彰化縣彰化市公所係地方政府，為一行政主體，原告所有之系爭土地如前所述，已為公用地役關係而為使用，其就系爭土地所有權之行使即應受限制。況經本院勘驗結果，系爭土地上方之舊橋，其橋墩之寬度比被告彰化縣彰化市公所整治新建之溝岸為寬，有勘驗略圖在卷可按，且原告亦未證明被告彰化縣彰化市公所整治系爭水溝工程後，有加寬水溝寬度之情事，依前揭判例及民法第七百六十五條之規定，被告彰化縣彰化市公所不違反公用地役關係而為使用，原告等就系爭土地所有權之行使即應受限制。況被告彰化縣彰化市公所為便利市區公眾排水之通暢，防止水患，並保護里民安全，乃就原有之排水溝，在原告所有系爭土地上按原有形態重新整治，應認未逾原有水道之使用範圍，其純屬依法令而為之行為，原告等本有容忍之義務，不得主張係受不法侵害其所有權。又系爭土地雖經被告彰化縣彰化市公所將其上之排水溝加以整治，惟此公共設施為供一般民眾排水及防洪之用，其受益者應屬使用上開公共設施之一般里民，被告彰化縣彰化市公所並未因此而獲得任何積極利益或因此而減少必要之支出，自無得利可言，且被告彰化縣彰化市公所既未改變原有排水溝之形態，原告等即有容忍之義務，在未逾原告等所有權行使限制之範圍內，應無損害之發生，尚難謂被告彰化縣彰化市公所之前開行為對原告有何侵權行為責任或不當得利之返還義務。從而，被告彰化縣彰化市公所係以公用地役關係就系爭土地為管理，自難謂其侵害原告等土地之所有權，原告等竟主張被告無權占用其等土地而本於侵權行為、不當得利之規定，請求被告彰化縣彰化市公所給付如聲明之金額，即屬無據，應予駁回。
五、原告雖另以備位聲明主張被告等應回復系爭土地之原狀等語。惟本件系爭土地上存有水流公用地役關係，業如前述，被告彰化縣彰化市○○○○○道年久失修，肇致災害，而加以整治，應非無權修繕。況如將之回復原狀，勢必將該水道阻斷，將危及該排水溝兩側之居民生命、財產，是系爭土地既存有水流公用地役關係，則原告等請求回復土地原狀，核無理由，亦應駁回。
六、被告彰化縣彰化市公所為修繕原有水道，呈請被告彰化縣政府轉呈被告內政部營建署前身省住都局請領經費，因其係修繕原有水道，被告彰化縣政府及被告內政部營建署之前身省住都局本無須再加以審核被告彰化縣彰化市○○○○○道有無使用權限，只需被告彰化縣彰化市公所備妥申請文件，為整治水道，防止水患，即得加以撥款，補助經費，是被告彰化縣政府及內政部營建署本無須為被告彰化縣彰化市公所是否有無侵權行為負責。況本件被告彰化縣彰化市公所就系爭土地已因取得水流公用地役關係，無須負侵權行為或回復原狀之責，且無不當得利之情事，是被告彰化縣政府及內政部營建署更無前揭民事責任，原告等請求被告彰化縣政府及內政部營建署負前揭民事責任，亦無理由，應予駁回。
七、原告雖另主張大法官會議釋字第四○○號解釋，認私人土地所有權應絕對受尊重，不容政府機關假藉任何名義於未經辦理徵收之前，即擅自在原告土地上開築排水溝等語。惟按前揭大法官會議解釋全文為：「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用，收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。」，係指就已有公用地役關係存在之土地，有關機關仍應辦理徵收或為其他補償而言，非如原告所言在未經辦理徵收之前，不得在原有水道上整治排水溝。
又原告主張之司法院第二七０四號解釋，亦係有關土地徵收之問題，與本件事實為無關。是系爭土地是否依法徵收而發放補償費，乃為有關行政機關審酌之問題，純屬有關行政機關行政裁量範圍，如未予徵收，應循訴願、再訴願或依修正後行政訴訟法第八條之規定提起行政給付訴訟之問題，非本院所得審判之範疇，併予敘明。
八、原告等之訴既經駁回，則其宣告假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一審究，附此敘明。
十、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 八 月 十六 日
臺灣彰化地方法院民事第一庭~B法 官 陳秋錦右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 陳蒼林中 華 民 國 八十九 年 八 月 二 日附 表：
土 地 坐 落 地 號 面積平方公尺 87年公告現值 加四成之地價彰化市○○○段 000-0 00 00,000 638,400元彰化市○○○段 000-0 000 00,000 3,931,200元彰化市○○○段 000-0 000 00,882 8,328,524元彰化市○○○段 000-0 0 00,500 226,800元彰化市○○○段 000 000 00,100 4,943,400元彰化市○○○段 000-0 000 00,771 13,607,790元彰化市○○○段 000-00 00 00,500 4,139,100元彰化市○○○段 000-00 00 00,079 4,256,669元彰化市○○○段 000-00 000 00,030 6,726,300元
總計 46,798,183元