臺灣彰化地方法院民事判決 八十七年度重訴字第五十五號
原 告 信天翁建設有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳益軒律師
乙○○丙○○被 告 府大建設股份有限公司法定代理人 丁○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）一千四百四十八萬九千九百零一元及自本訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；㈡願供台灣銀行可轉讓定期存款單或現金以為擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠緣被告公司於民國八十六年六月間原委託原告公司代理銷售被告公司分別興建
之「花鄉」預售屋與「森堡」新成屋銷售案，雙方並於八十六年六月間簽訂「房地廣告企劃銷售合約書」，廣告代銷案期間自八十六年七月一日起至八十六年十一月三十日止。原告自受託以來已依約履行並投入不下千萬元之廣告企劃及銷售執行費用，惟被告公司於雙方約定之契約期間，遲遲未依法取得「花鄉」預售屋建築執照，依公平交易委員會規定，預售屋之銷售必須依法先行取得建築執照方得銷售預售屋，是原告於被告未取得核發建照之情況下本欲暫時停止對外進行「花鄉」預售屋之廣告企劃銷售案，惟被告府大公司仍信誓旦旦保證建照必能於合約期間核發，並根據前所簽定之合約內容要求原告依約履行所有房地廣告及企劃銷售事宜，詎被告就本預售屋之建築執照遲至兩造原合作代理銷售之合約期間屆滿後，即八十六年十二月三十日始核發下來，導致原告雖然投入不少之廣告費，卻苦於無從與大多數堅持須待建築執照核發後始願簽約之客戶正式訂立買賣契約，並領取應得之銷售獎金，被告自知理虧故於八十六年十二月一日再度委託原告公司代理銷售被告坐落於彰化市○○○段山腳小段第一八九─一一一號等土地所興建之「府大綠世紀森堡」之房地廣告企劃及銷售業務事宜，雙方訂有「房地廣告企劃銷售合約書」，期間自八十六年十二月一日起至八十七年四月三十日止，原告自受委託以來，並再陸續投下連同第一期代銷合約合計一千六百零一萬二千七百三十二元之廣告企劃與銷售執行費用，包含以每月十八萬元之高額租金承租座落於彰化市○○路○段○○○號之銷售中心，委託雋德公司完成銷售企劃案，洽妥各相關看板廣告承租及展銷人員進場事宜，一切銷售方案之執行，只待府大公司依約完成「森堡」新成屋房屋興建並領取使用執照，完成公共設施及二次施工後，即可立即執行新成屋銷售事宜，詎被告府大公司竟趁原告於投入上千萬元之廣告執行費用後，即任意指摘原告違約在先，並擅自於原告所承租銷售中心對外張貼告示謂已圓滿銷售完畢且片面來函終止雙方合約，此舉業已嚴重損害原告公司權益，並造成原告公司無法續行代理銷售業務，至此雙方已無再行執行前述之新成屋銷售，是原告不得不依法聲明終止雙方於八十六年十二月一日所簽署之「房地廣告企劃銷售合約書」。
㈡查兩造就第二階段之「森堡」新成屋代理銷售事宜，八十六年十二月一日後前
後進行多次協商與討論，其中於八十六年十二月五日之第二次會議決議，該工程進度表第○○○區○○○路面，被告應於八十七年一月十日完成，另第四項警衛崗哨亭被告亦應於八十七年一月五日完成，被告並應進行第七○○○區○路燈、照明，第八○○○區○道路美化，第九、十項建物內及社區內之坡坎美化，第十一項之社區之社區庭園綠化，第十二項之羽球場應於八十七年一月八日完成，第十九、二十項實品屋選定雅典娜27、28棟別則應於八十七年一月十五日完成，惟就上述所列各項必要設備之設置，被告至今竟沒有一項執行，業經原告於八十七年三月十二日辦理證據保全在卷（鈞院八十七年度聲字第六三號仁股），被告反而任意指摘原告違約而為片面終止契約，除致原告前依約已投入之千萬元廣告必要費用化為烏有外，更繼之於農曆年後擅自進入原告公司承租之銷售中心，且將原告公司人員以刑事手段驅離銷售中心，原告公司業已另行對擅自闖入原告公司所承租之銷售中心之相關人員提出刑事毀損，妨害自由告訴。
㈢按原告係受被告委託處理房屋銷售事務故原告被告間之法律關係為委任關係
，原告因此所支出之千萬元之損失應為處理委任事務所受之損害，且為被告違約所致，係非可歸責於原告之事由，自得依民法第五百四十六條之規定請求被告悉數賠償原告。
㈣查有關兩造之間代銷合約之法律關係究竟為何，經原告再行研究後認兩造之間
之約定，係著重在原告代為銷售一定房屋比例後，始得請求報酬，非僅因接受代銷售被告所興建房屋，不論有無銷售，均可請求報酬，故二者之間性質較近似民法第四百九十條之承攬關係，而非委任關係。按民法第五百零九條規定：
「於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服務之報酬及墊款之償還。定作人有過失者應得請求損害賠償」，又同法第五百十一條亦規定：「工作未完成前定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」。第查，二造之間第一階段原告所代理銷售之「花鄉」預售屋與「森堡」新成屋銷售案，其中主要銷售對象為「花鄉」預售屋，卻因被告遲遲無法依約取得建築執照，致原告雖投入不下千萬元之廣告，卻根本不可能銷售（因公平會嚴格禁止預售屋未取得建築執照之前不得對外銷售），是顯屬因定作人（即被告）所提供之材料有瑕疵，致承攬人（即原告）根本不可能完成工作，是此部分依民法第五百零九條之規定，被告就原告此部分所受損害（即廣告費等之投入），應負損害賠償責任。至於第二階段部分，被告任意終止雙方代銷關係，依民法第五百十一條之規定，亦應賠償原告此部份之損失（即廣告費等之支付），核說明如上。按訴狀送達後，如不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，原告仍得將原訴變更或追加他訴，此觀民事訴訟法第二百五十五條第一項之規定自明。又訴訟上原告所據之事實如屬同一，則原告雖起訴後仍得變更請求權之基礎，實務上亦認為係不甚礙被告之禦及訴訟上之終結，此觀最高法院五十六年台上字第三○六四號判決要旨自明。
查原告起訴雖原係根據「委任關係」而請求，嗣詳加研究兩造真正法律關係後，認應屬「承攬關係」，故於第一次開庭後立即以書狀補陳變更請求權基礎為「承攬關係」，此項主張雖已涉及請求權基礎之變更，惟原告所據之事實並無異動，依最高法院五十六年台上字第三○六四號判決要旨所示，實應認無礙被告之防禦及訴訟之終結，更何況原告於第一次開庭後，即以書狀表明變更請求權之基礎，而被告於第一次開庭時並未到庭，且本案部分証據仍待調查、釐清，絕非短期即可結案，是解釋上應認原告訴之變更應不影響被告之防禦及訴訟終結，而符合民事訴訟法第二百五十五條第一項之規定，爰依法變更請求權之基礎，分別本於民法第五百零九條及第五百十一條之規定，而為請求如訴之聲明。
㈤次查被告抗辯其並無違約，實非事實，茲補充說明如下：
⒈有關雙方於八十六年六月間所簽署代銷「花鄉」預售屋及「森堡」半成屋，
係屬無法分割之契約，此觀雙方約定銷售獎金之計算係合一計算可証，又新案預售屋之銷售，原比舊案重新包裝之半成屋之銷售來得容易，是被告遲至八十六年十二月三十日始取得彰化縣政府對「花鄉」預售屋之建築執照，實已嚴重損害原告權益，被告抗辯銷售合約可以分割成二部分分別計算銷售成績及建築執照核發並無逾期，根本不實在。
⒉就雙方於八十六年十一月底另簽署「森堡」新成屋代銷合約，兩造曾於八十
六年十二月一日後，前後進行多次協商與討論，其中於八十六年十二月五日之第二次會議決議，內容如前開第二項所述，惟就上述所列各項必要設備之設置，被告至今竟沒有一項執行，業經原告於八十七年三月十二日辦理證據保全在卷，是何者違約應已至為明顯。至於被告另謂原告違約未依約開立壹仟萬本票予被告收執，以為履約保証，更非事實，蓋原告早即已準備開立原告公司名義為發票人之本票，惟被告卻無理要求該本票必須由被告指定之人員背書保証，始肯受理，因被告要求實已超出原約定，原告實無接受之可能，致有關履約保證票一直未交付被告，然此絕非原告故意違約，而是被告要求不合符原契約協議所致，是由被告來函聲稱原告違約時，其內容均未言及履約保證票，可證明該履約保證票絕非原告有違約，否則被告殊無獨漏該項主張之道理，是被告抗辯不實在，亦由此可證。
⒊至於被告另抗辯兩造曾就合約之履行（指「森堡」新成屋之銷售」曾召開會
議，決議預算表所列第外接待中心佈置，第三項內接待中心裝潢佈置... 等竟無一項執行，更與事實不符，茲逐一說明及舉証反駁說明如下：①外接待中心部份：原告早以每月十八萬元承租使用，且早已聘僱銷售人員進駐，並立有廣告看板，是何來尚未完成。②內接待中心裝潢佈置：此部分係被告違約，尚未完成雅典娜區編號四十之房屋，是原告如何裝潢佈置。③外接待中心POP：此部分早已委託雋德廣告公司規劃、設計，並已提出設計稿面，並已由被告審視，僅因展示架被告要求修改，尚有問題，仍待被告最後確認。
④外定承租及看板懸掛：此部分，亦有洽租，且已有廣告懸掛。⑤３Ｄ透視圖印製：因被告平面圖遲未定案，亦即未將平面資料交付原告，原告無從委託雋德發包執行。⑥家俱配置圖及說明書印製：已印製完成。⑦羅馬旗、庭園燈、燈飾：均已完成，且有照片可稽。⑧引導標示牌、跨街布條、告示牌、大指標SP（現場）活動等：此部分係屬第二階段對外宣傳所需，因被告遲未依約完成應配合項目（即證據保全部分），故原告請雋德暫緩設計。對以上事實鈞院亦可傳喚負責本案廣告企劃之雋德廣告有限公司負責人王碧竣，當亦可明證被告所言不實在。
㈥奉鈞院指示，茲就附件二所列各項明細，按前後二次代銷期間所支出，再行區
分如附件三及附件四，其中附件三部分係第一次代銷「花鄉」預售屋及「森堡」半成屋期間所支付之費用，計新台幣一千二百十四萬三千七百四十五元，該金額雖係屬原告依約原應支付之成本之費用，並無代墊之性質，惟此部分應認係屬可歸責被告之事由，致原告所受損害（即原財產積極減少），故被告依民法第五百零九條規定負賠償之責任。另附件四部分，則係第二次代銷期間所支付之費用計新台幣三百五十二萬三千三百六十六元，此部分亦未有代墊之款項，依法應屬民法第五百十一條所規定之損害，亦即係屬可歸責被告之事由，且由被告片面終止承攬關係所受損失，此部分亦應由被告負損害賠償責任。
㈦有關原告請求被告給付分攤管銷費用部分，第一期（即86、7─86、11）計七
十九萬四千五百六十八元，第二期（86、12─87、1）計五十六萬七千二百六十三元，該二筆費用係原告公司內部之費用，依當時實際銷售工地數比例攤分（非系爭銷售工地實際費用支付）計算而來。兩造確實有協議被告應負擔，惟被告既不予承認，原告同意就該二筆金額之請求予以減縮，暫不請求，另原告原執行本案廣告所支付之押金計六萬一千元，因原告業已悉數收回，故亦同意不再請求，爰併減縮此部分金額之請求，合先行說明如上。
㈧至於被告抗辯：
⒈原告所提附件三（即據原告所稱：第一次代銷期間所支出廣告費用明細表乙
冊）中：第一項薪資費用（計一千二百七十萬五千一百四十元）、二項佣金（計一百二十三萬九千二百三十四元），第五項電話費（計三萬三千八百二十八元）、第六項電費（計六萬七千五百八十四元）、第七項空調設備費用等（計五萬零八百七十三元）、第八項報紙稿費用（計一萬八千九百元）第九項派夾報費用（計五十九萬三千三百三十五元）、第十項印制海報費用等（計一百七十八萬三千四百五十二元）、第十一項裝璜費用（計四十六萬六千九百十二元）、第十二項廣告看板費用（計一百九十五萬三千七百三十元）、第十三項促銷費用（計六十六萬四千九百元）、第十四項廣告企劃費用（六十萬零四百二十元）、第十五項拍照費用（計一百萬三千七百九十七元）、第十六項租金費用（三萬二千元）、第十七項電話費用等（計七十七萬六千四百九十三元），此等費用之支出係原告公司營運之必要成本，兩造間所訂第一份房地廣告企劃銷售合約，因期間屆滿而消滅。原告之銷售業績既未達請款標準，依第一份合約第六條第二項、第七條第一項第一款、第八條第一項之約定，上述費用應由原告負擔，不得向被告請求，云云。惟查，起訴並非請求被告給付銷售獎金，而係請求被告給付因違約之損害賠償，是被告即亦承認上開金額係屬營運必要成本，則原告起訴請求本屬合法有據。
⒉附件三之第三項交際餐飲費（計四十三萬二千九百十四元），被告否認其真正，且此等費用亦非執行廣告事務之必要費用原告不得向被告請求，云云。
惟查：交際餐飲費部分確實因與被告人員洽談所支付，此部分費用之支付，被告公司總經理謝錫謀知之最詳，請鈞院命被告協同謝錫謀先生出庭，當可証明。又交際餐飲費於稅法上原即可做為管銷費用之一種，且上開費用亦確屬有關工地銷售而支付，則原告請求亦屬有理由。
⒊附件三之第四項雜項費用明細憑証中第一項怪手工資（計7035+5565 =12870
元）、第九頁混凝土費用（計一萬四千二百三十五元）、第十頁合約書費用（計七萬九千三百五十七元）、第十一頁油漆費用（計六千三百元）等費用，依第一份合約第六條第二項、第七條第一項第一款，第八條第一項之約定，應由原告負擔，不得向被告請求。而第四項中前揭第一九、十、十一頁以外之其他停車費、餐飲費、拜拜費用... 等費用，並非執行廣告事務之必要費用，原告不得向被告請求，云云。惟查：怪手工資、混凝土費用均係架設工地路旁庭園燈基座所支付之費用，屬引導客戶之必要成本支付。合約書費用則係房屋及土地銷售合約書之印制、打字費用，亦屬必要支出。油漆費用則係因接待中心油漆裝潢之支付。其他停車費、餐飲費、拜拜費用等或屬職員外出停車所支付，或屬與被告、原告餐敘支付、或屬傳統習俗所不可避免之祭拜之需。上述費用亦均屬營運成本之支出，原告請求亦屬有理。⒋附件三之第十七項廣告費用明細憑証中：第四頁（計八萬三千一百元）、第
三十八頁至四十四頁（正確應為第十九頁至二十五頁）（計三萬三千八百元）餐聚費用等被告否認其真正，且此等費用亦非執行廣告事務之必要費用，原告不得向被告請求云云。惟查，此部分費用之支付蓋屬洽談廣告有關之支付，如前所述，原告亦自得請領。
⒌第一份合約期間為86、7、1─86、11、30不應計入執行本案廣告費用之場地
租用逾期租金如下：①第二十頁（正確應為第十二頁）（計一萬五千元）中之八十六年十二月起八十七年二月止之租金（計三個月）。②第二十四頁（正確應為第十四頁）（計一萬五千元）中之八十六年十二月起至八十七年八月止之租金（計九個月）。③第二十四頁（正確應為第十七頁）（計十一萬元）中之八十六年十二月之租金（計一個月）云云。惟查：上開廣告場地之承租期限，有時受限房東之要求，有時需提前展開整地等因素，致無從僅依兩造廣告銷售期間予以承租，而逾期部分原告既未有另做其他用途之使用，是被告要求逾期部分不負給付義務，顯無理由。
⒍原告所提附件四（即據原告所稱：第二次代銷期間所支出廣告費用明細表乙
冊）第一項薪資支出（計四十萬四千六百九十三元），被告全部否認其真正。此由第一項費用明細憑証中第一頁（計十四萬二千一百元）之原告受僱人中之林美貞、江慧臻與領款人蓋章之林素「珍」、江慧「真」，名與蓋章不符，且其中會計欄並無作帳會計簽名以示負責，有違一般公司會計作帳原則，即可得知。憑証中第二項（計十萬二千五百九十三元）之姓名（林美貞、江慧臻）與蓋章（林素「珍」、江慧「真」）不符，足見是原告臨訟編造，不足採信云云。惟查：①薪資明細表上手寫領款人之名字部分與印文不同，係一般房地銷售小姐慣用對外名稱與真實姓名有別，有以致之，其實際名字概以印文上之名字為準，此有上開二人之身份證影本資料可稽，且原告亦均系以寄發扣繳憑單予該二人，是何來不實之有。②以查上開工地銷售小姐，於被告擅自片面違約終止雙方銷售合約後，隨即由被告另行聘僱，擔任其工地銷售人員，是其真實姓名為何？被告知之甚詳，其恣意抗辯，實有吹毛求疵之嫌。
⒎附件四之第二項交際費（計二十九萬四千七百元），被告否認其真正，且此
等費用亦非執行廣告事務之必要費用，原告不得向被告請求。另附件四之第三項雜項費（計十萬二千八百七十四元），被告否認與本案有關，且其中拜拜等費用亦非執行廣告事務之必要費用，原告不得向被告請求，云云。惟查：上開費用如前所述，原告本亦得請求。至於雜費部分係屬接待中心之保全費用、文具用品等費用之支付，本屬營運必要費用之支付，原告自亦得請求。
⒏附件四之第四項電費（計一萬九千七百零四元）原告不得向被告請求，蓋第
四項費用明細憑証中第一頁（計四千一百九十四元）、第二頁（計七千五百六十元）之電費支出，應係原告為自己之利益處理第一份合約消滅後之後續作業，與執行兩造間所訂第二份房地廣告企業銷售合約之廣告事務無關，云云。惟查：系爭接待中心為一違章建築，根本未有合法電錶，且亦無住址，經與房東接洽，始由房東提供該電號供原告使用，故其收據上之住址，自亦與接待中心地址不一。實者對上開事實被告亦知之甚詳，蓋原告原承租於系爭接待中心之隔壁房屋（房東相同）使用，惟被告卻以不夠體面、氣派，執意要求原告想盡辦法更換為現今接待中心之處所，其今竟執此抗辯，自亦可知其抗辯殆屬無理⒐附件四之第五項租金支出（計一百十八萬元）中之押租保証金十萬元（見第
五項明細憑証房（店）屋租賃契約書第一頁第五條所載），不應計入執行本案廣告費用，原告不得向被告請求。另原告雖承租該址（即彰化市○○路○段○○○號），然原告卻未就該址佈置、立招牌作廣告，該址因之呈現空置不用狀態，原告顯然不能証明其承租該址係作為接待中心使用，不得向被告請求租金，云云。惟查：①如前所述，有關接待中心之變更係被告執意要求為之，因實際接待中心並無任何門牌號碼，該房屋係屬鐵架房屋架設而成，故簽租賃契約時，方以該彰化市○○路○段○○○號為代表地址，對此可請鈞院傳喚房東出庭作証，當可明証事實真像。②另押金十萬元部分，業已向房東取回，故原告亦同意減縮，不予請求。
⒑附件四之第六項廣告費用四萬四千一百三十二元，被告否認其係執行第二份
合約之廣告費用，原告不得向被告請求。附件四之第七項廣告費用計九十萬，被告否認其係執行第二份合約之廣告費用，原告不得向被告請求。蓋原告就第二份合約全未執行廣告事務，且未通知被告其已為如何之廣告設計。附件四之第八項廣告費用計一萬元，原告否認其系執行第二份合約之廣告費用。蓋原告就第二份合約全未執行廣告事務，且未通知被告其已承租該定點作廣告，僅據該租賃契約書即謂其已執行該定點廣告，不得不令人質疑云云。
惟查：有關第二期之銷售合約，原告確實均有依約執行中，對此除有原告提示之相關場地承租合約、現場照片等可資証明外，另參雙方與廣告企劃公司之多次會議紀錄及由鈞院所執行之証據保全所得資料，何來謂原告均未依約執行，且不得請求，被告抗辯實屬空言卸責之詞。
三、證據：提出廣告企劃與銷售執行費用明細表一份、房地廣告企劃銷售合約書二份、存證信函二份、八十六年十二月五日第二次會議決議及各項工程進度表一份房屋租賃合約、說明書、雋德廣告有限公司設計及規劃稿面各一份、租賃合約三份、照片數幀、「江慧真」及「林素珍」身分證、第一次及第二次代銷期間所支付廣告費等明細表等各一份（以上證物皆為影本）為證。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：如附件一。
三、證據：提出八十六年十二月一日合約書影本一份為證。理 由
一、本件原告起訴時係請求被告應給付原告一千六百零一萬二千七百三十二元及自本訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，嗣於訴狀送達後八十八年一月二十六日本院審理中，減縮請求之金額為被告應給付原告一千四百四十八萬九千九百零一元及自本訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，核為減縮應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第二百五十六條第二款規定，應予准許，合先敘明。
二、又本件原告起訴時係主張兩造為委任關係，依民法第五百四十六條之規定請求被告賠償損害，嗣於訴狀送達後八十七年六月十二日本院審理中，為訴之變更，主張兩造為承攬關係，依民法第五百零九條及五百十一條之規定請求被告負賠償之責，被告雖不同意，但本院認為無礙被告之防禦及訴訟終結程序，自應准許原告為訴之變更。
三、本件原告主張：被告公司於民國八十六年六月間原委託原告公司代理銷售被告公司分別興建之「花鄉」預售屋與「森堡」新成屋銷售案，雙方並於八十六年六月間簽訂「房地廣告企劃銷售合約書」，廣告代銷案期間自八十六年七月一日起至八十六年十一月三十日止。原告自受託以來已依約履行並投入不下千萬元之廣告企劃及銷售執行費用，惟被告公司於雙方約定之契約期間，遲遲未依法取得「花鄉」預售屋建築執照，依公平交易委員會規定，預售屋之銷售必須依法先行取得建築執照方得銷售預售屋，是原告於被告未取得核發建照之情況下本欲暫時停止對外進行「花鄉」預售屋之廣告企劃銷售案，惟被告府大公司仍信誓旦旦保證建照必能於合約期間核發，並根據前所簽定之合約內容要求原告依約履行所有房地廣告及企劃銷售事宜，詎被告就本預售屋之建築執照遲至兩造原合作代理銷售之合約期間屆滿後，即八十六年十二月三十日始核發下來，導致原告雖然投入不少之廣告費，卻苦於無從與大多數堅持須待建築執照核發後始願簽約之客戶正式訂立買賣契約，並領取應得之銷售獎金。嗣於八十六年十二月一日再度委託原告公司代理銷售被告坐落於彰化市○○○段山腳小段第一八九─一一一號等土地所興建之「府大綠世紀森堡」之房地廣告企劃及銷售業務事宜，雙方訂有「房地廣告企劃銷售合約書」，期間自八十六年十二月一日起至八十七年四月三十日止，原告自受委託以來，並再陸續投下連同第一期代銷合約合計一千六百零一萬二千七百三十二元之廣告企劃與銷售執行費用，包含以每月十八萬元之高額租金承租座落於彰化市○○路○段○○○號之銷售中心，委託雋德公司完成銷售企劃案，洽妥各相關看板廣告承租及展銷人員進場事宜，一切銷售方案之執行，只待府大公司依約完成「森堡」新成屋房屋興建並領取使用執照，完成公共設施及二次施工後，即可立即執行新成屋銷售事宜，詎被告府大公司竟趁原告於投入上千萬元之廣告執行費用後，即任意指摘原告違約在先，並擅自於原告所承租銷售中心對外張貼告示謂已圓滿銷售完畢且片面來函終止雙方合約，此舉業已嚴重損害原告公司權益，並造成原告公司無法續行代理銷售業務，至此雙方已無再行執行前述之新成屋銷售，是原告不得不依法聲明終止雙方於八十六年十二月一日所簽署之「房地廣告企劃銷售合約書」，兩造就第二階段之「森堡」新成屋代理銷售事宜，八十六年十二月一日後前後進行多次協商與討論，其中於八十六年十二月五日之第二次會議決議，該工程進度表第○○○區○○○路面，被告應於八十七年一月十日完成，另第四項警衛崗哨亭被告亦應於八十七年一月五日完成，被告並應進行第七項之社區內路燈、照明，第八○○○區○道路美化，第九、十項建物內及社區內之坡坎美化，第十一項之社區之社區庭園綠化，第十二項之羽球場應於八十七年一月八日完成，第十九、二十項實品屋選定雅典娜27、28棟別則應於八十七年一月十五日完成，惟就上述所列各項必要設備之設置，被告至今竟沒有一項執行，業經原告於八十七年三月十二日辦理證據保全在卷（鈞院八十七年度聲字第六三號仁股），被告反而任意指摘原告違約而為片面終止契約，致原告前依約已投入之千萬元廣告必要費用化為烏有，依兩造之約定，係著重在原告代為銷售一定房屋比例後，始得請求報酬，非僅因接受代銷售被告所興建房屋，不論有無銷售，均可請求報酬，故二者之間性質較近似民法第四百九十條之承攬關係，爰依民法第五百零九條及五百十一條之規定向被告請求原告已服務之報酬及墊款與損害賠償等情。
四、被告則以：兩造訂立之第一份銷售「花鄉」及「森堡」合約之委任期間已於八十六年十一月三十日屆滿，委任關係消滅，依該合約第六條約定，原告所受託銷售之房地，其銷售金額未達房地總底價之百分之三十，不計算任何費用，即原告不得向被告請求給付任何報酬，且依同條第二項約定廣告企劃及業務佣金等所有費用均由原告負擔，不得向被告請求，又兩造訂約時，原告已明知「花鄉」之建照尚未取得，卻仍與被告訂約，未於合約內約定任何保留條件，足見其訂約時，原告對於「花鄉」未取得建照並無意見，不能因其廣告不力，銷售不佳而藉詞推諉。事實上，未取得建照之「花鄉」已銷售二十七戶，已有建照之「森堡」則一戶未售，足見銷售房地之多寡與建照之有無毫無關係，故被告根本無任何過失可言，就第一份合約而言，原告請求被告賠償，實無理由。再第二份「府大綠地世紀森堡」銷售合約係因原告前次代銷期間並未確實編列廣告預算，以致銷售成績不佳，委任期間屆滿後，經原告依再懇求，被告始同意將較易銷售之「府大綠地世紀森堡」成屋委由原告銷售，為促使原告能確實編列廣告預算積極宣傳促銷，特別於合約第三條明定，原告應以全案廣告費用預算之最低金額（即全案總銷售額之一．五%）一千萬元，提供等額本票交予被告收執，作為原告正常執行廣告費用預算之保證，如原告未能確實執行預定之廣告，致而影響房地銷售時，應由被告代為執行必要之銷售廣告業務，原告同意被告代執行廣告之全數費用，由前開本票作為抵付，惟原告並未依約交付本票，又依合約第十三條約定所屬附件之廣告預算編列表，原告應確實履行所列各項廣告事項，但原告至八十七年二月份止，就各項必要設備之設置及廣告、促銷事項，均未執行，迭經催促原告均置之不理，係造成被告前述房地滯銷之主因，因此被告於八十七年二月十七日致函原告終止兩造於八十六年十二月一日所定之房地廣告企劃銷售合約，自屬法之所許，且原告根本未執行廣告，何來損害之有，原告既違約在先而遭被告終止合約，不得向被告請求賠償。又本件兩造所定銷售合約，僅約定被告將房地委託原告代為銷售而已，並非約定原告為被告完成一定工作，原告依據承攬關係請求損害，顯無理由等語置辯。
五、查原告主張被告公司於八十六年七月一日間委託原告公司代理銷售被告公司分別興建坐落於彰化市○○段安溪寮小段一一三之四四等地號土地之「花鄉」預售屋與「森堡」新成屋銷售案，雙方並於八十六年六月間簽訂「房地廣告企劃銷售合約書」，廣告代銷案期間自八十六年七月一日起至八十六年十一月三十日止，嗣於八十六年十二月一日被告再度委託原告公司代理銷售被告坐落於彰化市○○○段山腳小段第一八九─一一一號等土地所興建之「府大綠世紀森堡」之房地廣告企劃及銷售業務事宜，雙方亦訂有「房地廣告企劃銷售合約書」，期間自八十六年十二月一日起至八十七年四月三十日止，兩造均曾致函對方終止八十六年十二月一日之房地廣告企劃銷售合約等情，此有房地廣告企劃銷售合約書及存證信函在卷可稽，復為被告所不爭執，此部份事實堪信為真。經查，上開二筆合約首揭均說明為府大建設股份有限公司（簡稱甲方即被告）委託信天翁建設有限公司（以下簡稱乙方即原告），銷售前開房地之廣告企劃及銷售業務事宜，並約定各項條款，其中第六條第二項約定：「廣告企劃及業務佣金等所有費用由乙方負擔」，第七條第一項則約定「代理銷售費用：甲方給付乙方之廣告企劃銷售業務費計算如下：㈠銷售未達房地總底價百分之三十時，不計算任何費用。㈡銷售達房地總底價百分之三十而未達百分之五十時，以實際成交之房地總底價百分之四．五計算。㈢銷售房地總地價百分之五十而未達百分之八十時，以實際成交之房地總底價百分之五．五計算。㈣銷售達房地總底價百分之八十以上時，以實際成交之房地總底價百分之六．五計算」，第八條第一項約定「請款方式：乙方銷售業績達請款標準以上，始可依已銷售總表價之四．五%為計費基準依約請款」，第九條：「訂金處理：乙方代為收取訂金，但應於收得補足訂金及簽約金時交予甲方，另已繳訂金之客戶如未能依規定時間簽約或其他原因而不願購買時，客戶所繳之所金額處置，由甲方全權決定。」，第十條「銷售條件之附加：乙方代表價方簽發購屋者之預約單中，未經甲分同意，不得加註任何條件及文字，否則因而產生一切損害，由乙方負責賠償」，是依前開各約定條款內容可知，原告係受被告委託代理銷售被告所興建之房地，銷售所須之廣告企劃等費用均由原告自行負擔，且原告銷售之成績須達房地總底價百分之三十以上，始得依不同之比例向被告請求依實際成交房地總底價百分之四．五、五．五至六．五計算之不等費用，否則原告無法取得任何報酬，由此可知原告並非售出房地即可取得報酬，亦非須出售全部房地完成全部之工作始有報酬，均係依其銷售成績之多寡為斷，因此原告是否一定要售出房地完成工作並非本銷售契約之重點，亦即原告縱付出甚多勞力及龐大之廣告企劃等費用，如未達一定銷售標準比例仍無法取得任何報酬，及於委託期間是否必須發生售出房地之結果，亦非其必須完成之義務，此與民法第四百九十條所稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，係以發生結果（工作之完成）為目的之契約顯不相同；又依兩造之銷售契約約定，原告對外係以被告之名義銷售房地，並得代理被告收取訂金及簽約金，且所有廣告宣傳企劃等費用均由原告自行負擔，此亦與承攬契約承攬人對外如有需要，係為自己之計算以自己之名義與他人為法律行為，並不得代理定作人為任何行為，及定作物所須之材料費用均由定作人負擔等情，均不相符。從而，依前所述，系爭兩造之房地銷售合約顯與民法承攬契約之性質係屬迴異，原告主張依民法第五百零九條及五百十一條承攬之規定，請求被告給付報酬、償還墊款及賠償損害，自屬無據。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及所提證據，於判決結果不生影響，無予審究或調查之必要，併此敘明。
七、綜上所述，本件原告之訴，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 二 月 三 日
民事第一庭~B法 官 黃倩玲右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 彭月美中 華 民 國 八十九 年 二 月 三 日