臺灣彰化地方法院民事判決 八十七年度重訴更字第一號
原 告 庚○○○
丑○○○癸○○ 住子○○ 住辛○○ 住壬○○ 住兼右六人共同訴訟代理人 己○○ 住台北市○○○路○段○○○號三樓被 告 雍興建設股份有限公司 設台北市○○○路○段○○巷○○號一樓兼法定代理人 甲○○ 住被 告 丙○ 住右三人共同訴訟代理人 潘欣欣律師 住彰化市○○路○巷○號複代理人 陳茂倉律師 住同右被 告 戊○○ 住
乙○○ 住右當事人間土地所有權移轉登記等事件，經台灣高等法院台中分院八十六年度重上字第一一七號判決廢棄發回更審，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告丙○應將座落於彰化縣○○鎮○○段第九八一地號建地壹筆，面積零點零二六四公頃，所有權全部，回復原狀，辦理所有權移轉登記予被告雍興建設股份有限公司（以下簡稱雍興公司）；再由被告雍興公司將上開土地分割出部分面積零點零零八八公頃（即基地零點零零六一公頃與空地零點零零二七公頃）辦理所有權移轉登記予原告丑○○○、癸○○、子○○、魏志迼、壬○○等公同共有；並由被告雍興公司將上開土地分割出部分面積各零點零零八八公頃（即基地各零點零零六一公頃及空地各零點零零二七公頃）辦理所有權移轉登記予被告丁○○；再由被告丁○○辦理所有權移轉登記予原告己○○；（二）被告雍興建設公司應將座落於彰化縣○○鎮○○段土地上建物建號四十二，即門牌號復興路一九五號兩層樓房壹棟返還原告丑○○○、癸○○、子○○、辛○○、壬○○；並將座落於同縣鎮同段地上建物建號一七八即門牌復興路一九七號兩層樓房乙棟返還原告彭賢象；及將座落於同縣鎮同段土地上建物建號一七九即門牌復興路一九九號兩層樓房壹幢返還予原告邱阿銀；（三）被告甲○○與被告戊○○、羅肇基間就座落于彰化縣北斗鎮光復第一零四九號建地面積零點零三一一公頃，所有權全部所為新台幣（下同）貳佰肆拾肆萬元（戊○○、羅肇基依序債權一千分之六三四、一千分之三六六）之抵押權設定行為應予撤銷，並塗銷抵押權設定登記；（四）被告甲○○應將座落於彰化縣○○鎮○○段第一零四九地號建地壹筆，面積零點零三一一公頃，所有權全部，回復原狀辦理有權移轉登記予被告雍興公司；再由被告雍興公司將上開土地辦理所有權移轉登記予原告庚○○○、己○○各按應有部分貳分之壹之比例保持共有；（五）被告丙○應將座落於彰化縣○○鎮○○段第一零四九之二地號建地壹筆，面積零點零零八六公頃，所有權全部，回復原狀，辦理所有權移轉登記予被告雍興公司；再由雍興公司將上開土地辦理所有權移轉登記予原告庚○○○、己○○各按應有部分貳分之壹之比例保持共有；（六）被告雍興公司就坐○○○鎮○○段第一零四八地號所為七十九年度全字第一六一號之假處分應予撤銷；（七）前開第一、
二、四、五項之請求，請准提供擔保宣告假執行；（八）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）被告雍興公司於民國（下同）七十年五月二十日與魏火爐、丁○○訂立「不動產買賣契約書」，將坐落於○○鎮○○路○○○號貳層房屋壹棟全部及基地光復段第九八一地號土地壹筆，持分三分之二賣予魏火爐；將座落於○○鎮○○路一九七、一九九號貳層樓房兩棟全部及基地光復段九八一地號土地壹筆持分三分之二賣予丁○○，以上三棟樓房連同基地全部買賣總金額是三百四十萬元，業已全部繳清，丁○○再將其所購買上開房地賣予原告己○○，己○○亦已繳清價款，其中復興路一九七號房屋以原告彭賢象之名義登記產權，同路一九九號房屋以原告邱阿銀之名義登記產權，查系爭土○○○鎮○○段第九八一地號，重測前是東北斗段第三八之一零地號，前業主是蔡明燈，根據被告雍興公司與前地主蔡明燈雙方於六十九年四月二十五日訂立之「提供土地互換房屋合建契約書第三條第（一）項第Ｂ款所載：「乙方（雍興公司）分得房屋建坪及房屋基地範圍內之土地百分之六十五」等語，以及該契約書後附甲方（指蔡明燈）提供土地標示內載：「東北斗段第三八之一零地號」等，前後相對以觀，顯見被告雍興公司係基於合建關係而取得上開光復段第九八一地號。再依據該契約書第四條第（二）項後段所述：「乙方（雍興公司）分得之房屋，其起造人名義由乙方或其指定人之名義，於申請建築執照時，同時辦理簽定之」等語觀之，可知光復段第九八一地號之登記名義丙○應將光復段第九八一地號建地壹筆，面積零點零二六四公頃之所有權全部，回復狀狀，移轉登記予被告雍興公司。按「物之出賣人，負交付其物於買賣人並使其取得該物所有權之義務」等，為民法第三四八條第一項所明定。查魏火爐不幸於八十五年五月六日死亡，基於買賣與繼承之關係，被告雍興公司要將光復段第九八一地號其中三分之一移轉登記予原告亦即魏火爐之法定繼承人丑○○○、癸○○、子○○、辛○○、壬○○等各按應有部份十五分之一之比例保持共有；並將座落於復興路一九五號兩層式房壹棟騰空遷讓交還予魏火爐之法定繼承人。次按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利」等為民法第二四二條前段之規定，如上所述，雍興公司就座落復興路一九七、一九九號兩棟房屋以及所占基地光復段第九八一地號持分二分之二丁○○訂立「不動產買賣契約書」；嗣丁○○將上開房地轉售予己○○，而立有「不動產出賣證書」，則原告己○○自可依據買賣之法律關係與代位權之行使，請求被告雍興公司應將上開土地其中三分之二移轉登記予丁○○，再由丁○○將上記土地其中三分之二移轉登記予己○○取得。又按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之」等明定於民法第七六七條之前段，由前所述座落復興路一九
七、一九九號兩棟房屋之現所有人依序為彭賢象與邱阿銀所有，揆諸首開法意可見雍興公司無權占有該屋，自應騰空遷讓交還予彭賢象與邱阿銀。
（二）原告己○○、庚○○○夫妻與被告雍興公司於七十年七月十日訂立「不動產買賣契約書」，買賣標的物係復興路一六八、一七零、一七二、一七四、一
七六、一七八、一八零、一八二、一八四號與同路四零零巷四號兩層樓房拾棟以及基地光復段第一零四八地號（重測前東北斗段第三八之六五地號，前業主謝桃，現業主許仁和、許仁義，第一零四九地號（重測前是東北斗段第三八之一一零地號，前業主是陳丁春，第一零四九之二地號（重測前是三八之四四地號，前業主是陳丁春），總價款是伍佰萬元，原告己○○已全部繳訖。該契約書第三條第二項特別記明：「待至起造人名義變更為甲方（己○○、庚○○○）名下所有及基地主（指謝桃、陳丁春）在本契約書上會章並簽字，表示同意將來屋使用執照領取時（僅指己○○夫妻部份），要將甲方所應得之土地直接過戶予甲方取得」等，既然上開拾棟樓房己○○夫妻業已取得部分使用執照，故第一零四八地號之現業主許仁和、許仁義（即謝桃之法定繼承人）已與己○○、庚○○○達成訴訟上之和解，同意將坐落光復段第一零四八地號應有部分各二分之一之所有權移轉登記予原告己○○、庚○○○各按應有部分二分之一之比例保持共有，雍興公司為該買賣契約書之出賣人，竟然將該第一零四八地號以七十九年度全字第一六一號裁定實施假處分在案，顯然無理，故應予撤銷才對。
（三）再按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之」等，為民法第二四四條第一項之規定。查坐○○○鎮○○段第一零四九地號如前所述乃是原告己○○夫妻與被告雍興公司雙方所訂立「不動產買賣契約書」中買賣標的物之一，被告甲○○竟然以無償行為與被告戊○○、羅肇基間設定貳佰肆拾肆萬元（債權各日息一千分之六三四、一千分之三六六），該行為顯然害及原告己○○、庚○○○之債權，揆諸首開法意，原告己○○夫妻自得請法院撤銷之，並請塗銷抵押權登記。
（四）末查，坐○○○鎮○○段第一零四九、一零四九之二地號，重測前是東北斗段第三八之一一零、三八之四四地號，前業主是陳丁春，依據被告雍興公司與前地主陳丁春雙方於六十九年四月二十五日訂立「提供土地互換房屋合建契約書」第三條第（一）項第Ｂ款與第四條第（二）項後段所述視之，足見被告雍興公司係基於合建關係而取得上開兩筆土地，以及上開兩筆土地之登記名義人甲○○、丙○，僅係雍興公司之指定名義人而已。是故被告甲○○與丙○應將光復段第一零四九、一零四九之二地號所有權移轉登記予被告雍興公司，且基於買賣之法律關係雍興公司要將光復第一零四九、一零四九之二地號移轉登記予原告己○○、庚○○○各按應有部分貳分之一之比例保持共有。
（五）所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言，就委託人與受託人之內部關係言，受託人仍應受委託人所授與權利範圍之限制。應認委託人有隨時終止信託契約之權利，又依民法第五四九條規定，民法關於委任之規定，於信託契約自有適用，認為當事人之任何一方，得隨時終止契約，本件由起訴狀所述得知被告丙○與甲○○就座落光復段第九八一、一零四九之二、一零四九等叁筆土地僅係雍興公司所信託登記之名義人而己，則揆諸首開說明，雍興公司自可隨時終止信託契約，而將上開土地回復原狀，移轉登記為雍興公司本人名下，再由雍興公司依照訴之聲明第一、五、六項所載移轉登記予原告己○○、庚○○○及丑○○○等五人。
（六）原告己○○夫妻雖於鈞院八十五年度執戊字第五二六五號損害賠償強制執行程序中查封系爭光復段第一零四九地號土地，但於本判決所有權移轉登記確定後，自當撤銷查封，以便自己登記，並無給付不能情事，又依原告己○○夫妻與雍興公司所訂契約，被告甲○○為法代兼連帶責任人，故於雍興公司因本件買賣發生違約時，甲○○自應負連帶賠償之責，故被告辯稱與原告己○○夫妻有債務關係者為雍興公司，甲○○非債務人，原告自無理由撤銷甲○○與戊○○、羅肇基間之抵押權設定登記云云，更屬無理。
三、證據：提出戶籍謄本、不動產買賣契約書、使用執照及起造人名冊、建築改良物登記簿、建物測量成果圖、土地登記簿謄本、地籍圖謄本、本票、不動產出賣證書、提供土地互換房屋合建契約書、戶口名簿、相驗屍體證明書、民事判決、民事裁定、和解筆錄、使用執照、收款收據、材料款明細表、代償證明書、同意書、請款單及收據等為證。
乙、被告方面：
壹、被告雍興公司、甲○○、丙○方面：
一、聲明：求為判決：（一）、原告之訴駁回；（二）、訴訟費用由原告等負擔；（三）、如受不利判決，願供擔保，請求准予宣告免假執行。
二、陳述：
（一）本件原告於更審前原審追加丁○○西臺寶蓮宮為被告，為訴之追加，被告不同意訴之追加。
（二）原告請求被告丙○將系○○○鎮○○段第九八一號土地移轉予被告雍興公司，現土地所有權不在被告雍興公司名下，當然給付不能，至被告丙○取得系爭土地與被告雍興公司無關，並無義務轉給，原告等究係根據何法律關係請求被告丙○移轉上開土地所有權與雍興公司，其等並無理由為此請求，故原告此部分之訴應予駁回。
（三）原告己○○、庚○○○雖與被告雍興公司於七十年七月十日訂立不動產買賣契約書，惟該買賣價金原告等並無全部繳清，依契約被告雍興公司尚無須移轉土地所有權予原告（契約第三條第八款）。又被告雍興公司假處分系爭一零四八號土地，乃係因與地主許仁和、許仁義就該等土地發生訴訟，故為假處分，且該案經最高法院判決確定，許仁和、許仁義應將該筆土地移轉予雍興公司，因此雍興公司為該假處分係屬保全將來執行之必要，原告請求將該假處分撤銷，其請求權基礎何在﹖其如此請求並無理由，從而原告此部分之訴既無理由，應予駁回。
（四）查系爭第一零四九號土地所有權人為被告甲○○，其以所有土地予被告羅肇基、戊○○設定抵押權，係為土地所有權人之權利，且並非如原告所主張為無償行為，又與原告己○○夫妻有債權債務關係者為雍興公司，非甲○○，甲○○非原告等之債務人，原告自無理由撤銷甲○○與羅肇基、戊○○間之抵押權設定登記。
（五）查被告甲○○取得系爭一零四九號土地所有權係根據甲○○與地主陳丁春於七十六年九月四日訂立之「提供土地互換房屋合建契約書」而取得，與雍興公司無關，甲○○並非雍興公司之指定登記名義人，又丙○取得系爭一零四九之二號土地係自甲○○處買賣移轉登記而來，而甲○○又係根據與地主陳丁春於七十六年九月四日訂立之上開合建契約而取得，亦與雍興公司無關，丙○亦非雍興公司之指定名義人，故甲○○、丙○與雍興公司間根本無所謂信託關係，其等取得系爭一零四九、一零四九之二二筆土地與雍興公司無關，原告請求被告等移轉上開二筆土地所有權與雍興公司，自屬於法無據，並無理由，應予駁回。
（六）按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第二六四條第一項前段定有明文，原告己○○、庚○○○雖與被告雍興公司於七十年七月十日訂立不動產買賣契約，惟買賣價金原告等尚未繳清，被告雍興公司自得主張同時履行抗辯，拒絕移轉土地所有權予原告，且依契約第三條第八款被告雍興公司亦無須移轉土地所有權予原告。
（七）撤銷權為形成權之一種，原告提起撤銷假處分之訴，其性質為形成之訴，刑成判決因直接足致法律關係發生、變更或消滅之效果，故形成之訴，限於法律有明文規定時，始得為之，否則不得起訴，民事訴訟法分別規定得撤銷假扣押、假處分之原因，原告訴請求撤銷假處分，並不符前開各條之要件，其請求自屬無理由，應予駁回。
丙、被告戊○○、羅肇基方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
理 由
甲、程序方面：
（一）台灣高等法院台中分院八十六年度重上字第一一七號判決發回意旨略以本院八十五年度重訴第六十七號民事事件中，原告追加丁○○為被告，原審未予裁判不許訴之追加，依法要係許訴之追加，惟未於最後言詞辯論期日通知丁○○到場辯論，訴訟程序有重大瑕疵等詞，原告亦稱其於原事件起訴狀中被告欄雖未載明丁○○，然理由中有提到，並非未起訴云云；惟查，原告於本院八十五年度重訴字第六十七號民事事件中，追加丁○○為被告，業經本院於八十六年五月十四日該事件判決時另以裁定駁回，並已確定在案，有前開事件之民事事件卷宗及裁定可稽，台灣高等法院台中分院發回意旨對此部分顯有誤會，其撤銷上開事件該部分之程序與法尚有未合，應屬不生效力，合先敘明。
（二）本件被告戊○○、羅肇基無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，各由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、本件原告起訴主張：被告雍興公司於七十年五月二十日與魏火爐、丁○○訂立「不動產買賣契約書」，將坐落於○○鎮○○路○○○號貳層房屋壹棟全部及基地光復段第九八一地號土地壹筆，持分三分之二賣予魏火爐；將座落於○○鎮○○路一九七、一九九號貳層樓房兩棟全部及基地光復段九八一地號土地壹筆持分三分之二賣予丁○○，以上三棟樓房連同基地全部買賣總金額是三百四十萬元，業已全部繳清，丁○○再將其所購買上開房地賣予原告己○○，己○○亦已繳清價款，其中復興路一九七號房屋以原告彭賢象之名義登記產權，同路一九九號房屋以原告邱阿銀之名義登記產權，查系爭土○○○鎮○○段第九八一地號，重測前是東北斗段第三八之一零地號，前業主是蔡明燈，以上詳原證五土地登記簿謄本標示部與所有權部所載便知。根據被告雍興公司與前地主蔡明燈雙方於六十九年四月二十五日訂立之「提供土地互換房屋合建契約書第三條第（一）項第Ｂ款所載：「乙方（雍興公司）分得房屋建坪及房屋基地範圍內之土地百分之六十五」等語，以及該契約書後附甲方（指蔡明燈）提供土地標示內載：「東北斗段第三八之一零地號」等，前後相對以觀，顯見被告雍興公司係基於合建關係而取得上開光復段第九八一地號。再依據該契約書第四條第（二）項後段所述：「乙方（雍興公司）分得之房屋，其起造人名義由乙方或其指定人之名義，於申請建築執照時，同時辦理簽定之」等語觀之，可知光復段第九八一地號之登記名義丙○應將光復段第九八一地號建地壹筆，面積零點零二六四公頃之所有權全部，回復狀狀，移轉登記予被告雍興公司。按「物之出賣人，負交付其物於買賣人並使其取得該物所有權之義務」等，為民法第三四八條第一項所明定。查魏火爐不幸於八十五年五月六日死亡，基於買賣與繼承之關係，被告雍興公司要將光復段第九八一地號其中三分之一移轉登記予原告亦即魏火爐之法定繼承人丑○○○、癸○○、子○○、辛○○、壬○○等各按應有部份十五分之一之比例保持共有；並將座落於復興路一九五號兩層式房壹棟騰空遷讓交還予魏火爐之法定繼承人。次按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利」等為民法第二四二條前段之規定，如上所述，雍興公司就座落復興路一九七、一九九號兩棟房屋以及所占基地光復段第九八一地號持分二分之二丁○○訂立「不動產買賣契約書」；嗣丁○○將上開房地轉售予己○○，而立有「不動產出賣證書」，則原告己○○自可依據買賣之法律關係與代位權之行使，請求被告雍興公司應將上開土地其中三分之二移轉登記予丁○○，再由丁○○將上記土地其中三分之二移轉登記予己○○取得。又按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之」等明定於民法第七六七條之前段，由前所述座落復興路一九七、一九九號兩棟房屋之現所有人依序為彭賢象與邱阿銀所有，揆諸首開法意可見雍興公司無權占有該屋，自應騰空遷讓交還予彭賢象與邱阿銀云云；被告雍興公司、甲○○、丙○則以：系爭土地均非被告雍興公司所有，原告無權請求被告移轉系爭土地所有權，而被告丙○持有系爭九八一地號土地非信託關係，與被告雍興公司無關，又被甲○○取得系一零四九地號土地係買賣取得，亦與被告雍興公司無關，甲○○非原告等之債務人，原告自無理由撤銷甲○○與羅肇基、戊○○間之抵押權設定登記，而兩造於七十年七月十日訂立不動產買賣契約，惟買賣價金原告等尚未繳清，被告雍興公司自得主張同時履行抗辯，拒絕移轉土地所有權予原告，且依契約第三條第八款被告雍興公司亦無須移轉土地所有權予原告，又被告雍興公司為該假處分係屬保全將來執行之必要，而撤銷假扣押、假處分之原因，依法有明文規定，原告訴請求撤銷假處分，並不符前開各條之要件，其請求自屬無理由，應予駁回等語置辯。
二、原告主張被告丙○應將坐落彰化縣○○鎮○○段第九八一地號、建、面積零點零二六四公頃土地所有權回復原狀，辦理所有權移轉登記與被告雍興公司，再由雍興公司將部分面積移轉登記與原告丑○○○、癸○○、子○○、辛○○、壬○○共有，部分移轉與被告丁○○，再由被告丁○○移轉登記與原告己○○，其所依之法律關係無非以被告雍興建設公司與訴外人魏火爐及丁○○訂立系爭土地之買賣契約，其中魏火爐已死亡，由原告丑○○○繼承，而丁○○部分則由原告己○○買受系爭土地云云，惟查系爭土地依據土地登記簿謄本現登記為丙○名下，原因關係買賣，基於物權行為優先之效力、於雙重買賣之法律關係下，以已完成物權移轉登記者優先保護，是原告依據與雍興公司之買賣契約尚無權請求被告丙○將系爭土地移轉雍興公司後再移轉登記與原告，另原告主張之雍興公司與被告丙○有信託登記關係，並未舉證實其說，其主張即非可採。
三、又原告主張被告雍興公司應將坐落彰化縣○○鎮○○段前開土地之地上建物返還與原告丑○○○、癸○○、子○○、辛○○、壬○○及彭賢象、邱阿銀，固據其提出建物謄本為證，唯查上開建物現占用人為西臺寶蓮宮，而非被告雍興公司，有本院八十五年十一月二十六日筆錄可稽，原告向非占用人之被告雍興公司請求即非有理由。
四、另原告請求被告甲○○與被告戊○○、羅肇基就坐落彰化縣○○鎮○○段第一零四九地號土地所有權全部為二百四十四萬元抵押權應予撤銷，無非以被告甲○○以無償行為與被告戊○○、羅肇基間設定抵押權及有害於原告之債權，對於無償行為之主張並未舉證證明，其請求即非有理由。
五、再原告主張被告甲○○應將坐落同地段第一零四九地號土地、被告丙○應將坐落同地段第一零四九之二地號土地所有權移轉登記與雍興公司，再由雍興公司移轉與原告庚○○○及己○○，查系爭一零四九及一零四九之二地號土地均係以被告甲○○及丙○買賣原因而為登記，受物權優先保護原則，原告基於買賣之法律關係尚無權請求被告二人將土地移轉登記與雍興公司後再移轉原告。
六、原告復主張被告雍興公司就坐○○○鎮○○段第一零四八地號所聲請本院七十九年度全字第一六一號假處分裁定予以撤銷云云，並無實體法上之依據，其訴亦為無理由。
七、綜上所述，原告之請求均為無理由，應予駁回，其假執行宣告亦失所附麗，併予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十 日
臺灣彰化地方法院民事第二庭~B法 官 謝仁棠右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 謝秋德中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十五 日