臺灣彰化地方法院民事判決 八十八年度簡上字第一號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 卓三民律師被 上訴人 甲○○右當事人間請求遷讓攤位事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月十一日本院北斗簡易庭八十七年度斗簡字第二五九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於命上訴人遷讓返還被上訴人北斗果菜市場第一排如附圖所示ＤＣＥＦ聯線圍成之攤位部分，及命負擔訴訟費用部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一項廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決所載相同部分均予引用外，補稱：㈠依據記載承租人繳交租金之繳交管理費存根上，第一號攤位為張雪鑾、第二號為乙
○○、第三號為吳文燦（原抽中第四號攤位）、第四號為陳秀春（原抽中第五號攤位），足證原第三號攤位業已廢除，被上訴人並未承租該攤位，是被上訴人既未因抽中第三號攤位而承租該第三號攤位，自不可能將承租之第三號攤位出借上訴人。
又被上訴人主張承租及出借範圍連同通巷部分，但於理不可能承租通巷，亦可證與事實不符。
㈡又協議書第二條載明使用期間為即日起至八十七年六月三十日止，而原審另認定被
上訴人縱非於八十一年承租系爭攤位，亦係於八十七年四月起承租，惟本件如係被上訴人自八十一年即租得攤位，至出借予上訴人之八十七年三月二十七日止，長達六年許，被上訴人却未曾占用攤位，是否其借予上訴人使用﹖若係八十七年四月起承租，則在未承租前之同年三月二十七日被上訴人不可能提前交付攤位與上訴人使用，因此從協議書所載自八十七年三月二十七日起借與上訴人攤位使用，亦與事實不符而無可信，從而原審根據協議書認定被上訴人自八十一年或八十七年四月承租系爭攤位，並借與上訴人使用，亦不無速斷。
㈢原審認定市場經理黃惠來有為商號管理事務及為其簽名權利之人，其持協議書交由
上訴人簽名，可認為上訴人與公司已默示合意終止使用借貸關係，再由兩造就系爭攤位成立使用借貸關係，但出租攤位之北斗市場係北斗鎮之公有市場，且經理之上設有總經理並由鎮長擔任董事長，因此該市場經理並無出租等權限，而依民法第五五三條第三項規定原非不得限制經理權，從而認定黃惠來與上訴人有默示合意終止使用借貸關係，再另由兩造成立使用借貸關係，亦不無速斷，況兩造皆無上訴人與市場有使用借貸關係之主張（只被上訴人主張兩造有借貸關係）。
㈣根據北斗農產運銷股份有限公司八十八年三月十八日北鎮農產字第二五號函所載，
該公司北斗果菜市場攤位出租及收回，係由公司提撥董監事會備案後，由經理統一辦理，而被上訴人承租第三攤位係自八十三年四月份第三週起，才由林尚興（經辦人）決定出租，訴外人吳文燦、陳秀春攤位號碼，均於八十三年五月份起由林尚興變更，足認該公司似已否認出租攤位予被上訴人。惟該公司有否收回上訴人自八十年一月份起承租之攤位，再出租予被上訴人，如有何以第二號攤位範圍未變及有否提撥董監事會備案後，由經理統一辦理之，及是否係林尚興擅自為之。再北斗果菜市場八十三年四月繳交管理費存根，係於記載二號攤位承租人（上訴人）與三號攤位承租人吳文燦兩行中間，以較小字體插入「甲○○」三字，足證係造冊後再填入。
㈤又依據證人黃惠來之證言，可知原承租人不再承租時，應提出放（棄）權書為憑，
次由願意接手者提出申請書，再經公司核准後，由經理辦理，此為必要之程序。但本件既無上訴人表示不願承租之書面，亦無被上訴人請求承租之申請書，更因未呈報公司核准，公司並無所知，換言之，不僅被上訴人未向公司表示要承租，公司亦不曾表示同意出租，自難謂双方已意思表示一致而發生租賃關係。被上訴人謂已租賃系爭攤位，並再借與上訴人使用，顯係無據。又果菜公司迄今未對上訴人表示收回屬原第三號部分攤位，從而上訴人對原三號部分之攤位租賃權仍有效存在，公司並未收回此部分攤位，自亦未將此攤位交付被上訴人；按租賃契約係特定人間之債權契約，無對抗一般人之效力，因此承租人於租賃物交付前，尚未取得其占有時，對租賃物無任何權利，只得請求出租人交付租賃物，而不得以租賃權對抗占有租賃物之人，請求其交付，故縱認被上訴人對系爭攤位有租賃關係存在，仍不得請求上訴人交付攤位。又被上訴人既未占有使用系爭攤位，仍亦不可能將系爭攤位交付上訴人，既未交付系爭攤位，依民法第四六五條反面解釋，使用借貸契約自未成立，當不得依使用借貸法律關係請求返還系爭攤位。
三、證據：除引用第一審所提出之證據外，並聲請訊問證人黃惠來、陳瑞堂、許志東、陳色、陳耀輝、黃顏政等人及向北斗農產運銷股份有限公司函查系爭攤位相關情事。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決所載相同部分均予引用外，補稱：㈠被上訴人之原攤位二區五四號確有部分約三分之一拆除，故可抽籤，並抽中系爭三
號攤位，且該三號攤位未曾廢除、未曾變更過，此由『攤販名冊』及證人吳文燦於原審勘驗時及林尚興在鈞院陳述時證述明確，殊不容上訴人以『繳費名冊』或以其他『開路拆攤時，人尚不知在何處者』之證人信口開河而混淆視廳（例如，證人黃惠來經理是八十年才到職，竟能預知七十九年八月十五日拆除之情事而證稱：沒有拆到。）事實上被上訴人原攤位是拆了三分之一，其後經整修的，並非未拆到。
㈡又被上訴人繳納租金至八十一年間才因上訴人之『借用』而約定由上訴人代繳，到
八十三年間被上訴人據聞上訴人只代繳租金半數，深恐日後影響被上訴人之權益，乃向承辦員林尚興要求由被上訴人自行繳租。如果上訴人未向被上訴人借用系爭三號攤位，何以對年４月份起改由被上訴人自行繳租一事毫無爭議？又為何在年３月日會與被上訴人協商再延長三個月之借用期間並簽下協議書，同意於年６月日返還系爭攤位？以上均可推知上訴人確有向被上訴人借用之情事。
㈢再上訴人為了生意上之方便，將第三號攤位留一半為通道，以便顧客出入，並非市
場原留之巷道。且上訴人並向市場管理員表示第三攤位，伊使用一半，要求繳納一半之管理費用新台幣（下同）三十元，並連同第二攤位之承租費用共繳納九十元，而管理員因收費之方便，才將管理費用合併收取，並非將攤位合併。
㈣按租賃契約為負擔行為，不要式行為，只須標的物與租金之意思表示一致即可，且
承租人並非以親自使用租賃物為必要，縱因特定目的，先承租而未使用租賃物，在法律上並非不可成立租賃契約。又租賃為負擔行為，出租人不以有所權為必要（台上字424號判例），且林尚興、黃惠來等經理人依民法553更屬有權出租，退萬步言，本件亦至少成立表見代理，故被上訴人對系爭攤位有承租權。
三、證據：除引用第一審所提出之證據外，並補提臨時攤位使用費繳款書二百三十五紙、攤販登記名冊一件、攤位配置圖一件、會議記錄一件為證，及聲請訊問證人陳順恩。
理 由
一、本件被上訴人主張：伊於八十一年間抽得北斗農產運銷有限公司在北斗果菜市場之第一排第三號攤位（即附圖所示編號甲攤位），上訴人則抽得同排第二號攤位，上訴人藉稱其使用範圍須擴大，而向被上訴人暫借使用第三號攤位，並表示如被上訴人須使用，即願返還攤位，迄八十七年三月間，被上訴人向上訴人通知返還攤位，上訴人請被上訴人寬限至同年六月三十日，並書立一協議書，詎期限屆滿，上訴人卻不返還攤位，爰請求上訴人返還前揭攤位等語。上訴人則以北斗果菜市場原設於○○鎮○○路預定地上，因將開闢復興路須遷移，乃決定於復興路預定地旁另設攤位，市場言明如原攤位未被拆，即不得租用新攤位，被上訴人因抽到三號攤位，然因其原租用攤位未拆，北斗果菜市場遂將其抽得之三號攤位廢除，除保留部份作通道外，餘則併入二號攤位由上訴人承租，原第四號攤位則改編為第三號，而由訴外人吳文燦承租，是被上訴人並未承租第三號攤位，自不可能將該攤位暫借上訴人使用，被上訴人提出之協議書則係被上訴人以無照貨車強占攤位，八十七年三月二十七日，被上訴人經市場經理黃惠來持預立協議書，稱上訴人有占用其第三號攤位，要求上訴人嗣已以存證信函撤銷此一遭脅迫情況下所為之意思表示，且依臺灣省零售市場管理規則第十四條第一項規定申請承租公有市場攤位，以同一縣市轄區一戶一攤舖位為限，並應自行經營，不得轉租、分租或轉讓，被上訴人已向北斗農會運銷股份有限公司承租第二區臨第五四號攤位，自不得再承租系爭攤位，又被上訴人既未因抽中第三號攤位而承租該攤位，其自不可能將承租之第三攤位借予上訴人。再北斗農產運銷股份有限公司北斗果菜市場迄今未向上訴人表示收回原屬第三號部分攤位，則上訴人對該攤位之租賃權仍為有效，被上訴人仍不得以其與北斗農產運銷股份有限公司北斗果菜市場有租賃關係存在，即向上訴人請求返還系爭攤位，故被上訴人之請求顯為無理由云云資為抗辯。
二、被上訴人主張其於八十一年間抽得北斗農產運銷股份有限公司在北斗果菜市場之第一排第三號攤位，上訴人則抽得同排第二號攤位，惟該被上訴人抽得之攤位現為上訴人占有使用等情，已據被上訴人提示攤販登記名冊一紙為證，被告對此亦不否認，復經原審法官勘驗屬實，並製有勘驗筆錄及附圖在卷可稽，此部分之事實，自堪信為真正。
三、查兩造於八十七年三月二十七日簽立協議書，雙方並約上訴人應於同年六月三十日返還系爭攤位予被上訴人乙節，此有被上訴人所提出之協議書一件為證，上訴人則以伊簽立上開協議書時係遭脅迫下所為云云；上訴人所為之抗辯，業經被上訴人所否認，且證人黃惠來（即上開協議書之見證人）證稱：「在（八十七年）三月二十日左右，因雙方攤位糾紛，有部車放在上訴人攤位旁，約二、三天被上訴人要我找上訴人調解，我是基於調解當見證人，所以找上訴人來簽字，我與被上訴人先談過，擬好才請上訴人來簽名，簽好該車子就開走了，何人開走我不清楚。」等語，並未見上訴人簽立協議書時有何受脅迫之情事，且上訴人所提出之無照貨車照片亦無證據證明係被上訴人將該貨車開至該處，是上訴人抗辯其簽立協議書時曾受脅迫云云，顯不足採。
四、次查上訴人抗辯被上訴人因原租用攤位未拆，北斗農產運銷股份有限公司遂將系爭第三攤位廢除，除保留部分作通道外，餘則併入第二攤位云云；經查：系爭第三攤位未曾有廢除之情事，此業經證人林尚興（即北斗農產運銷股份有限公司承辦人員）、黃惠來（上開公司經理）證述在卷（見本院八十八年四月二十二日、同年五月十一日準備程序筆錄），且有北斗農產運銷股份有公司八十八年三月十八日北鎮農產字第０二五號函附卷可稽，是上訴人此部分抗辯，亦難以採信。至卷附之北斗農產運銷股份有限公司八十七年八月十四日北鎮農產字第六二號函及八十八年三月十八日北鎮農產字第二五號函附件，固將訴外人吳文燦列為編號三、惟證人林尚興證述該名冊係繳費名冊，其上編號三並非指第三攤位；另證人吳文燦亦證述其係抽到四號攤位，迄今未變動等語，故上開附件亦不足以作為系爭第三攤位曾遭廢止之證據，附此敍明。
五、按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租予他方使用、收益，他方支付租金之契約，民法第四百二十一條第一項定有明文。又使用租賃為諾成契約，一造約明以某物租與相對人使用，其相對人約明支付租金，即生效力。最高法院十九年上字第三四三號判例亦著有明文。本件北斗農產運銷股份有限公司所屬之系爭第三攤位，係由被上訴人抽中，且該攤位迄今未廢除或變動之情事，已如前述；且系爭第三號攤位自八十二年一月起至八十三年四月份第二週止，係由上訴人向北斗農產運銷股份有限公司繳納管理費，而自八十三年四月份第三週起迄今，均由被上訴人向北斗農產運銷股份有限公司繳費之事實，此有兩造所提出之臨時攤位使用費繳納書及北斗農產運銷股份有限公司前開二件函文在卷可憑，復為兩造所是認，此項事實，亦堪信為真正。依此，被上訴人既抽中系爭第三號攤位，且該攤位之使用費繳納正常，又未經廢除或變更，而北斗農產運銷股份有限公司亦未與被上訴人終止系爭攤位之租賃關係，自是以認定被上訴人與北斗農產運銷股份有限公司間就系爭攤位之租賃關係迄今應尚存在。至於系爭第三攤位之租金，係由被上訴人繳納或由上訴人代為繳納，均與被上訴人及北斗農產運銷股份有限公司間之租賃關係不生影響（縱使被上訴人於承租系爭攤位後，均未依期繳納租金，則其與北斗農產運銷股份有限公司之租賃契約，於經合法終止前，並不因之失效。）再北斗農產運銷股份有限公司攤位之出租及收回，應由該公司提撥董監事會備案後，由經理統一辦理，此有該公司八十八年三月二十八日北鎮農產字第二五號函在卷可參。依照上開說明，本件系爭第三攤位之承租關係既未經變更，且該攤位亦未經廢除，而上訴人亦無證據證明有依北斗農產運銷股份有限公司所訂上開程序辦理承租系爭攤位，縱其有曾繳納系爭攤位管理費之事實存在，因該管理費亦有可能由當事人以外之第三人代繳，亦不足以證明其與北斗農產運銷股份有限公司間就系爭第三攤位有租賃關係存在。
六、次按稱使用借貸者，謂當事人約定，一方以物無償借與他方使用，他方於使用後，返還其物之契約，民法第四百六十四條亦定有明文。經查：本件系爭攤位之租金自八十三年四月份第三週起迄今均由被上訴人繳納，系爭攤位均由上訴人使用至今，倘被上訴人未將系爭第三攤位借與上訴人使用，則其何須繳納五年餘之租金而不自己使用，却由上訴人使用﹖又倘兩造間無使用借貸關係存在，則上訴人又何須與被上訴人就系爭攤位之返還訂立協議書﹖故足認兩造間確有使用借貸關係存在。再使用借貸契約，固因使用借貸之借用物之交付，而生效力，惟所謂之交付，並不以實際交付為必要（亦即得以簡易交付或占有改定等方式為之），本件系爭攤位既原即由上訴人使用中，則關於使用物之交付，於使用借貸契約成立時即已完成，上訴人抗辯被上訴人未交付系爭攤位，則使用借貸契約尚未生效乙節，亦無足採。
七、依上所述，被上訴人與北斗農產運銷股份有限公司之租賃關係既尚存在，則縱使被上訴人有在其他地方另承租攤位或不符合承租系爭第三攤位資格之事實存在，此僅屬北斗農產運銷股份有限公司得否終止其與被上訴人間之租賃關係之事由而已，並不當然使該租賃契約失效。是上訴人此部分抗辯縱係屬實，則於北斗農產運銷股份有限公司終止其與被上訴人間之租賃契約前，尚不得謂被上訴人無使用系爭攤位之權利。故上訴人請求訊問證人陳色、陳耀輝、黃顏政等人證明被上訴人另一攤位未被拆除之事實，已無必要，附此敍明。
八、綜上所述，本件被上訴人之主張應屬可信，而上訴人之抗辯則不足採信。從而被上訴人依據使用借貸及協議書之法律關係，請求上訴人應將北斗果菜市場第一排如附圖所示ＤＣＥＦ聯線圍成之攤位遷讓返還上訴人，即為有理由，應予准許。是原審命上訴人遷讓返還上開攤位予被上訴人之判決，經核於法尚無不合，上訴意旨求為廢棄並駁回被上訴人上開請求，即為無理由，應予駁回。
九、兩造其餘攻擊防禦方法，與前開之判決結果並不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十二 日
臺灣彰化地方法院民事第二庭~B審判長法 官 李端季~B 法 官 謝仁棠~B 法 官 何志通右為正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十五 日~B 書記官 林文斌