臺灣彰化地方法院民事判決 八十八年度簡上字第一四九號
上 訴 人 己○○訴訟代理人 黃精良律師被上訴人 巳○○
壬○戊○○兼右一人訴訟代理人 子○○ 住被上訴人 丁○○ 住
癸○○ 住庚○○ 住辛○○ 住右四人共同訴訟代理人 卯○○ 住
子○○ 住被上訴人 辰○○○ 住
丙○○ 住丑○○○ 住乙○○ 住右二人共同訴訟代理人 寅○○ 住被上訴人 甲○ 住
午○ 住申○○ 住兼右二人共同訴訟代理人 未○○ 住右當事人間請求塗銷扺押權登記事件，上訴人對於中華民國八十八年九月七日本院員林簡易庭第一審判決（八十八年度員簡字第二四三號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人等應就上訴人所有坐落彰化縣○村鄉○○段第二三之一地號、田、面積０．
一四一八公頃、應有部分全部以彰化縣員林地政事務所於民國四十六年五月十八日以村字第二０五號及於民國四十六年六月十八日以村字第二一四號收件所設定予被上訴人等之被繼承人賴卓拋之新台幣參萬元、新台幣壹萬伍仟元之抵押權辦理繼承登記後，再辦理塗銷登記。
第一、二審訴訟費用由被上訴人等連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與第一審判決書記載相同者，茲予引用外，並補述略稱：
（一）上訴人為彰化縣○村鄉○○段第二三之一地號土地（以下簡稱系爭土地）之所有權人，系爭抵押權係原所有權人賴蓂樁向被上訴人等之被繼承人賴卓拋借款新台幣（下同）三萬元、一萬五千元而設定，此有土地登記簿謄本可證。該抵押權所擔保之債權分別至四十六年六月十四日及同年七月十四日存續期間即屆滿，該抵押權所擔保之債權雖未定清償期，但依民法第三百十五條之規定，債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，是此項請求權自債權成立時即可行使，依民法第一百二十五條前段規定請求權因十五年不行使而消滅，是本件抵押債權早已罹於時效而消滅。又依民法第八百八十條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，故系爭抵押權亦早已因除斥期間之經過而消滅，則上訴人自可訴請塗銷系爭抵押權登記。
（二）按「抵押權因逾民法第八百八十條規定之五年除斥期間後，如該抵押權人死亡，抵押人以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時，應否同時請求繼承人先辦理抵押權繼承登記，始得准許塗銷登記？」司法院於七十四年二月二十五日以廳民一字第一一八號函復台灣高等法院採乙說：即抵押權逾民法第八百八十條規定之五年除斥期間後，其抵押權本即已歸於消滅，如該抵押權人死亡，其繼承人不僅無繼承其抵押權可言，且不負塗銷抵押權登記之義務。故抵押人如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時，該抵押權既已消滅，自無須先辦理抵押權繼承登記，始准塗銷登記。但依司法院民事法律問題研究：「甲以其所有之不動產為乙設定抵押權，而向乙借款三十萬元後，乙死亡，由其子丙單獨繼承，嗣該抵押權所擔保債權之請求權已因時效而消滅，丙於時效完成後五年間不實行其抵押權，甲乃訴請丙就上開抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，其所訴請丙辦理繼承登記之部分有無理由？」司法院研究意見採乙說：「抵押權逾除斥期間而歸於消滅，係在丙繼承開始而取得該物權之後發生，與繼承開始前抵押權早已消滅之情形不同，故甲訴請系爭抵押權消滅前因繼承而取得該抵押權之丙，應先辦理繼承登記再塗銷抵押權登記。」，查本件抵押權人賴卓拋係於五十三年十月七日死亡，抵押權人死亡時，抵押權尚未逾除斥期間消滅，故抵押權之消滅係在被上訴人等繼承開始後發生，依上開司法院民事法律問題研究，被上訴人等自應先辦理繼承登記再塗銷抵押權登記。
（三）依據遺產及贈與稅法第二十三條規定，被繼承人死亡遺有財產者，納稅義務人應於被繼承人死亡日起六個月內向戶籍所在地主管機關依本法規定辦理遺產稅申報。查抵押權人賴卓拋早於五十三年十月七日死亡，迄今已歷三十四年之久，被上訴人等猶未辦理繼承登記，顯然怠慢之至。依民法第七百五十九條規定：「因繼承於登記前已取得之不動產物權，非經登記，不得處分其物權。」，塗銷抵押權登記乃物權之變動行為，亦屬處分行為，故在未辦理繼承登記前，不得塗銷抵押權登記，此為民法第七百五十九條之規定，況為維持登記之連續性，應認為在其繼承人辦理登記前，真正權利人尚不得逕行請求塗銷該登記（請參閱最高法院八十七年度台上字第二六六七號民事判決要旨）。原判決竟以上訴人既以被上訴人等為訴訟之對造，則如何又言代替被上訴人等行使權利，而駁回上訴人之訴，實屬莫名其妙不知所云。查分割共有物共有人有未辦繼承登記，依法應先行或同時訴請被告辦理繼承登記，再辦理分割（請參閱最高法院六十九年度台上字第一一三四號判例要旨），為何本件即不可代位訴請被上訴人等辦理繼承登記，上訴人之訴訟代理人前曾辦三件案件，一件為 鈞院七十七年訴字第四六○號，一件為 鈞院七十七年訴字第二五○號，一件為 鈞院七十八年訴字第七四八號，有該三件判決書可稽，均同種情形，請 鈞院惠予參酌。矧依民事訴訟法第一百九十九條第二項規定：「審判長應向當事人發問或曉喻，令其陳述事實，聲明證據或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」，可見縱然當事人之聲明或陳述有不明瞭或不完足者，審判長有行使闡明權之義務，原審法官開庭從未問上訴人訴訟標的之法律關係為何，開四、五次庭只在勸和解，要上訴人付款予被上訴人等，不行使闡明權，即判決上訴人敗訴，實屬莫名其妙，是其訴訟程序即有重大瑕疵，自屬判決違背法令。
（四）查利息及遲延利息是為從權利，債權請求權如已罹於時效而消滅，則利息請求權亦應隨同消滅，最高法院六十九年台上字第四一六三號判決要旨：「債權請求權如已罹於時效而消滅，則其利息請求權，雖尚未罹於時效，亦應隨同消滅，此觀民法第一百四十六條之規定甚明。」，被上訴人於原審辯稱其利息請求權尚未消滅，亦有違誤。
（五）最高法院五十八年度台上字第三二九七號判決要旨：「已登記不動產所有權人之回復請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，為大法官會議釋字第一○七號解釋所明示。茲所謂回復請求權，自不以不動產之返還請求權為限，凡是以破壞不動產所有權完整性之他項權利登記，因具有無效原因所發生之塗銷登記請求權，皆包括在內。」，查本件被上訴人之被繼承人賴卓拋固因借款予系爭土地原所有權人而取得抵押權登記，但查其抵押債權早已罹於時效而消滅，抵押權亦早已因除斥期間之經過而消滅，在請求權時效及除斥期間經過後，抵押權人已無正當權源，故上訴人主張依民法第七百六十七條物上請求權規定請求塗銷抵押權登記，主張之法律關係並無違誤。原判決謂被上訴人等之被繼承人賴卓拋係因借款予系爭土地之原所有人，而方取得抵押權登記，並非無正當權源而取得，則上訴人主張依民法第七百六十七條請求塗銷系爭抵押權與法律要件有違，此種見解亦係誤謬至極。查被上訴人等之被繼承人因貸款予系爭土地之原所有權人，而取得抵押權，當初固屬有正當權源，但既然抵押權已因除斥期間之經過而消滅，則其權利之正當性即已喪失，即不該再擁有抵押權，則上訴人為求所有權之完整性，本於民法第七百六十七條之規定自可訴請其被繼承人塗銷抵押權登記，原判決竟捨現在之狀態而不論，只談以前設定當時之權利狀態，倘土地所有權人不能請求塗銷系爭抵押權登記，則試問民法第七百六十七條之規定及民法第八百八十條之規定豈非均成具文。
（六）本件抵押債權並未定有清償期，最高法院二十八年度上字第一七六○號判例要旨：「債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，為民法第三百十五條所明定。是此項請求權自債權成立時即可行使，依民法第一百二十八條之規定，其消滅時效，應自債權成立時起算。」，最高法院六十二年度台上字第二七七六號判決要旨：「債權成立時，請求權隨即發生，被上訴人既於四十六年二月與上訴人成立買賣系爭土地之債權契約，自斯時起即有訂立書面契約、分割及移轉登記之請求權。縱因上訴人對前手之所有權移轉登記請求權怠於行使，被上訴人非不得行使代位權，以資救濟。與其基於買賣關係可得行使之請求權，究無影響。」，最高法院五十二年度台上字第一一四○號判決要旨：「民法第一二八條所謂請求權可行使，係指請求權人行使其請求權，為法律之所許，無法律上之障礙而言。故在未定清償期之請求權，如法律規定請求權人得隨時請求清償者，其消滅時效應自債權成立時起算。而借貸未定期限，亦不能依借貸之目的，而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物，為民法第四七○條第二項所明定。此外別無其他終止該項借貸契約之條件，原審認為在契約合法終止前，其返還請求權，仍無從行使，於法顯有違背。」，民法第一百二十八條規定消滅時效自請求權可行使時起算，未定清償期之債權時效自應自債權成立時起算。眾所皆知，消費借貸之時效唯有十五年，而本件之抵押權已達四十二年之久，則其請求權顯已罹於時效而消滅，不能以未定清償期，債權即永遠存在，否則時效消滅之規定豈非徒成具文？抑且有違民法第三百一十五條之規定。再者，最高法院五十一年度台抗字第二三一號判決要旨：「抵押權通常係因被擔保債權之消滅及時效之經過而消滅。」，最高法院五十三年度台上字第一三九一號判例要旨：「同法第八百八十條係抵押權因除斥期間而消滅之規定。」，最高法院五十九年度台上字第三九九七號判決要旨：「查前田久吉原所簽立之『約束手形』（本票），係自日據時期昭和十五年開始，抵押借款期限二個月以內，到期不能清償，即再開同樣本票調換，展延至民國三十五年一月十六日為最後一次。上訴人於民國五十六年七月十七日狀請參與分配，已逾十五年，而計至十五年消滅時效完成後，上訴人尚有五年除斥期間，乃至五十六年七月十七日始行聲請，已逾二十年，依民法第八百八十條規定，上訴人第二順位之抵押權亦已不存在。抵押權既不存在，自不得再據以向法院聲請參與分配，從而被上訴人訴請確認上訴人對該拍賣價金無請求權存在，自屬正當。」，查除斥期間者，乃權利預定存續之期間，除斥期間經過後，權利當然消滅，當事人縱不援用，法院亦應職權調查，以為裁判之資料（請參閱王澤鑑著民法實例研習第四○一、四○二頁）。民法第八百八十條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」此即為除斥期間之規定，既然四十年未實行抵押權，則抵押權即應消滅，被上訴人等不能以債權未清償，而主張債權永遠存在，其抵押權永遠存在，倘如此解釋，則試問民法第八百八十條之規定則豈有適用之餘地？況上訴人是在請求塗銷抵押權登記，而非請求確認抵押債權不存在。
（七）又 鈞院七十七年訴字第一二三四號民事判決所審理之請求塗銷抵押權登記事件之案情亦與本案相同，亦未訂清償期日， 鈞院判決亦認為該件抵押權現未定清償期，則時效自應自債權成立時起算，迄今已逾廿八年，顯然已逾除斥期間而消滅，有該件判決書可證。最高法院七十二年度台上字第三八○四號判決要旨：「⑴消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，借用人對於交付之事實，如有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任。⑵上訴人既不能證明曾將系爭借款四十萬元交付被上訴人或宋繼芬，則兩造間之消費借貸契約尚未生效，從而被上訴人據以請求確認兩造間之系爭借款債權及抵押權不存在，並命上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，均屬正當。」，系爭抵押權雖有設定，但不一定有借款交付之事實，被上訴人等既不能證明其被繼承人有交付貸款予原借款人，則上訴人借貸關係自不生效，被上訴人更應負塗銷抵押權之義務，上訴人實無代原借款人清償抵押債權之義務。
三、證據：除援用原審之證據方法外，另提出本院七十七年度訴字第二五０、四六０、一二三四號、七十八年度訴字第七四八七號民事判決影本及土地登記簿謄本各一件為證。
乙、被上訴人方面：
壹、被上訴人巳○○、戊○○、子○○、丁○○、癸○○、庚○○、辛○○、丙○○、辰○○○、丑○○○、乙○○、甲○、午○、申○○、未○○部分：
一、聲明：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審判決書記載相同者，茲予引用外，並補述略稱：本件借款尚未清償，上訴人應該不可以請求塗銷抵押權。而且系爭土地前後共買賣三次，上訴人均未通知被上訴人行使債權，故不同意上訴人無條件塗銷抵押權登記。
三、證據：除援用原審之證據方法外，被上訴人丙○○另提出土地謄本一件為證。
貳、被上訴人壬○部分：被上訴人壬○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理 由
一、被上訴人壬○受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人起訴主張其為系爭土地之所有權人，上訴人是分割繼承自父親林註，而系爭抵押權為原所有權人賴蓂椿向被上訴人等之被繼承人賴卓拋借款而所設定，該抵押權所擔保之債權分別至四十六年六月十四日及同年七月十四日存續期間即屆滿，該抵押權所擔保之債權雖未定清償期，惟未定清償期之債權，債權人得隨時請求清償，是該債權請求權自債權成立日即可行使，因此系爭抵押權所擔保之債權業已罹於時效而消滅，系爭抵押權亦因除斥期間之經過而消滅，而因賴卓拋於五十三年十月七日去世，其繼承人為被上訴人等人，渠等既怠於辦理繼承登記，則上訴人得本於民法第七百五十九條規定訴請彼等就系爭抵押權辦理繼承登記，且上訴人亦本於民法第七百六十七條之規定訴請被上訴人等塗銷系爭抵押權，為此提起本件訴訟等語。被上訴人等於原審辯稱：系爭抵押權於八十三年四月二十五日曾為更正登記，故時效應自該時起算，退而言之，縱認債權原本已罹於時效，惟系爭抵押權擔保之利息、遲延利息之請求權時效亦尚未消滅，故上訴人之主張不合法等語；另被上訴人等於本院審理中則辯稱：上訴人尚未清償借款，應不得塗銷抵押權等語，資為抗辯。
三、上訴人主張訴外人賴蓂椿向被上訴人等人之被繼承人賴卓拋（五十三年十月七日死亡）借款三萬元、一萬五千元，而由系爭土地之原所有權人設定系爭抵押權予被上訴人等人之被繼承人賴卓拋，該抵押權所擔保之債權未定清償期，系爭抵押權所擔保之債權業已十五年間不行使罹於時效而消滅，系爭抵押權亦因除斥期間之經過而消滅，被上訴人等未辦理繼承登記之事實，業據上訴人提出土地登記簿謄本、戶籍謄本及繼承系統表附於原審卷內為證，被上訴人巳○○、戊○○、子○○、丁○○、癸○○、庚○○、辛○○、丙○○、辰○○○、丑○○○、乙○○、甲○、午○、申○○、未○○就其為賴卓拋之繼承人之事實並不爭執，另被上訴人壬○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀爭執，自堪認上訴人此部分之主張為真實。
四、按債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，為民法第三百十五條所明定。是此項請求權自債權成立時即可行使，依民法第一百二十八條之規定，其消滅時效，應自債權成立時起算（參照最高法院二十八年度上字第一七六○號判例）。又請求權因十五年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第一百二十五條、第八百八十條分別定有明文。另時效制度之立法意旨係在維護現行法律秩序的安定性，具有濃厚的教育意義與督促功能，促使權利人及時行使權利，以減少因時間經過、證據滅失所生之法律紛爭，故法諺謂「法律不保障權利睡著之人」。經查，系爭抵押權所擔保之借款債權分別成立於四十六年五月十五日、四十六年六月十五日，並未定有清償日期，此有土地登記簿謄本附卷可稽，其請求權時效期間之起算，自請求權可行使時即自債權成立時起算，故系爭抵押權所擔保之借款債權因債權人賴卓拋及其繼承人即被上訴人等人未行使其請求權，分別至六十一年五月十五日、六十一年六月十五日即屆滿十五年之請求權時效，嗣後抵押權人賴卓拋之繼承人即被上訴人等亦未於系爭抵押權擔保之債權消滅時效完成後五年內實行其抵押權，是系爭抵押權亦因逾實行抵押權之除斥期間，系爭抵押權即分別於六十六年五月十五日、六十六年六月十五日因而消滅。又系爭抵押權於八十三年四月二十五日雖曾為更正登記（將賴 拋更正為賴卓拋），惟並不影響請求權時效之起算日期，被上訴人子○○於原審辯稱：系爭抵押權於八十三年四月二十五日曾為更正登記，故時效應自該時起算云云，尚有誤解，其所辯自難予成立。
五、另從權利以主權利之存在為前提，原則上與主權利同其命運，故主權利之移轉或消滅，其效力原則上及於從權利。債權請求權如已罹於時效而消滅，則其利息請求權，雖尚未罹於時效，亦應隨同消滅，此觀民法第一百四十六條之規定甚明（參照最高法院六十九年度台上字第四一六三號判決）。查利息及遲延利息為從權利，系爭抵押權所擔保之借款債權主權利既已罹於時效而消滅，則利息請求權亦應隨同消滅，是被上訴人子○○於原審辯稱：系爭抵押權擔保之利息、遲延利息之請求權時效尚未消滅，故上訴人之主張不合法等語，自有違誤，難予採信。
六、次按，依民法第七百五十九條之規定：「因繼承於登記前已取得之不動產物權，非經登記，不得處分其物權。」，塗銷抵押權登記乃物權之變動行為，亦屬處分行為，故在未辦理繼承登記前，不得塗銷抵押權登記，況為維持登記之連續性，應認為在其繼承人辦理登記前，真正權利人尚不得逕行請求塗銷該登記（參照最高法院八十七年度台上字第二六六七號民事判決要旨）。查系爭抵押權人賴卓拋係於五十三年十月七日死亡，有戶籍謄本附卷為憑，抵押權人賴卓拋死亡時，系爭抵押權尚未逾除斥期間消滅，系爭抵押權之消滅係在被上訴人等繼承開始後發生，被上訴人等自應先辦理繼承登記始得塗銷抵押權登記。從而，系爭抵押權既因除斥期間經過而消滅，則上訴人依據民法第七百五十九條、第七百六十七條之規定，訴請被上訴人等辦理抵押權人即其被繼承人賴卓拋之繼承登記，並於辦理繼承登記後，將系爭抵押權登記予以塗銷，於法自屬有據，應予准許。被上訴人等抗辯上訴人應清償借款後始得塗銷抵押權登記云云，尚乏法律依據，難予採信。又上訴人於原審主張依民法第二百四十二條之規定，訴請被上訴人等辦理系爭抵押權之繼承登記，於本院審理中改稱依民法第七百五十九條訴請被上訴人等辦理系爭抵押權之繼承登記，係屬更正法律上之陳述，並非訴之變更、追加，併此敘明。
七、綜上所述，上訴人主張因消滅時效及抵押權五年之除斥期間經過而請求被上訴人等辦理繼承登記並塗銷抵押權登記，於法並無不合，應予准許。原審以上訴人主張依民法第二百四十二條，訴請被上訴人等辦理系爭抵押權之繼承登記，於法未合，另被上訴人等之被繼承人賴卓拋係因借款予系爭土地之原所有人而方取得系爭抵押權登記，並非無正當權源而取得，上訴人主張依民法第七百六十七條請求塗銷系爭抵押權，與法律要件有違為由，而駁回上訴人之訴，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當聲請廢棄改判，為有理由，爰廢棄原判決改判如主文所示。
八、本件被上訴人等因繼承取得系爭抵押權，其等應負塗銷抵押權登記之義務，係屬不可分，則關於被上訴人等敗訴部分之訴訟費用，自應依民事訴訟法第八十五條第二項之規定，命被上訴人等連帶負擔，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十六 日
臺灣彰化地方法院民事第一庭~B審判長法 官 李 端 季~B 法 官 林 金 灶~B 法 官 胡 文 傑右為正本係照原本作成不得上訴。
~B法院書記官 張 西 武中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十六 日