臺灣彰化地方法院民事判決 八十八年度訴字第七八一號
原 告 丁○○訴訟代理人 林世祿律師複代理人 甲○○ 住被 告 松鼎股份有限公司 設台北市○○路○段○○號五樓法定代理人 乙○○ 住台北市○○路○段○○號廿一弄七號二樓特別代理人 丙○○ 住台北市○○里○○○路○段○○○巷○○號五樓右當事人間請求塗銷土地扺押權登記事件，本院判決如左：
主 文被告應將原告所有如附表一所示之土地及建物上設定如附表二所示之本金最高限額抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文第一項所示。
二、陳述：
（一）○○○鄉○○段第二五地號、同段第四二地號、同段第四三地號等三筆土地，及其上第二四件號之建物，乃原告於民國七十四年間所購買，焉知其上竟設定如附表二所示知本金最高限額抵押權，而被告公司早已撤銷登記，因此無法塗銷抵押權，為此提出本訴。
（二）公司法第二十五條解散之公司於清算範圍內視為尚未解散，第二十六條解散之公司在清算時期中得為了結現務及便利清算之目的暫時經營業務，今被告公司已遭撤銷登記，故即應解散清算，因此絕不可能與原告或債務人林清河再發生任何新之最高限額抵押之基礎關係，更何況林清河亦已將附表一所示之不動產出賣予原告，故愈加不可能再生關係，況在設定後之七十四年七月二十九日經鈞院再為查封，故應生確定之效果，即已非最高限額抵押，而應變為普通抵押權。
（三）又原告未受讓基礎關係，實有塗銷之必要，更何況被告公司早已人去樓空根本不可能再有任何往來，故為保障交易安全及土地登記公信力，因此依民法第七百六十七條、第一百七十九條等請求如訴之聲明。
（四）原設定人之債務人已將土地移轉登記予原告，即生確定之效果，即使最高限額抵押轉換成一般抵押權。
三、證據：提出土地及建物登記簿謄本、經濟部商業司函、戶籍謄本等件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：被告公司自七十八年間就未再營業，目前在外並無債權，惟本件設定最高限額抵押權之債務人林清河，應與被告公司有債務存在。
丙、本院依職權向彰化縣北斗地政事務所調閱坐○○○鄉○○段第二五地號、同段第四二地號、同段第四三地號等三筆土地，及其上第二四件號之建物，於七十四年三月二十一日收件之抵押權設定資料。
理 由
一、查坐落彰化縣○○鄉○○段第二五地號、同段第四二地號、同段第四三地號等三筆土地，及其上第二四件號之建物（門牌號○○鄉○○路○號），乃原告於民國七十四年八月一日向前手即訴外人陳美麗所購買，並於同年月十六日辦理移轉登記完畢；又前開土地連同建物曾於七十四年三月二十二日經由債務人林清河設定新台幣（下同）六十五萬元之最高限額抵押權予債權人即被告松鼎股份有限公司，抵押權存續期間為七十四年三月二十一日起至一百零四年三月二十日止，以擔保銷售貨物貨款債務等情，業據原告提出土地及建物登記簿謄本為證，且為被告所不爭執，復經本院依職權向彰化縣北斗地政事務所調閱前開土地及建物於七十四年三月二十一日收件之抵押權設定資料查核屬實。
二、次參酌本院向彰化縣北斗地政事務所調閱所得之前開土地及建物於七十四年三月二十一日收件之抵押權設定資料，系爭之最高限額抵押權係為擔保債務人林清河銷售貨物貨款債務，債務清償日期依照各個債務契約所約定之清償日期，惟前開土地及建物設定後旋於七十四年七月十九日，為抵押人陳美麗之其他債權人國銀企業股份有限公司聲請本院以七十四年度執字第七三二號辦理查封登記在案（見卷附之前開建物之建築改良物登記簿主登記參），是系爭之最高限額抵押權所擔保之債權即告確定，於此一確定時點存在之債權始為抵押權擔保之範圍，換言之，系爭最高限額抵押權所擔保者由不特定債權變為特定債權，最高限額抵押權已轉變成普通抵押權。
三、被告固辯稱本件設定最高限額抵押權之債務人林清河，應與被告公司有債務存在云云，惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；又按最高限額抵押權，於抵押權成立時，未必先有債權存在；債務人林清河及抵押人陳美麗縱曾與被告訂定最高限額抵押權，其於設定之初，未必即積欠被告債務，況雙方之最高限額抵押權契約，係擔保銷售貨物貨款債務，債務清償日期依照各個債務契約所約定之清償日期，準此，被告若對林清河有債權存在，理應提出債權憑據，其卻未能提出任何證明，而抵押物於七十四年七月十九日經抵押人之其他債權人聲請為查封登記時，被告對債務人若有何債權此時亦已確定，惟被告迄今卻未曾對債務人主張其債權或就抵押物實施抵押權，被告主張與債務人林清河間存有債權乙事，應非事實。
四、又查，被告自承松鼎股份有限公司自七十八年起即未再營業，再從卷附之經濟部商業司函觀之，商業司於八十一年九月三十日即以八一商字第二二八四六０號函撤銷被告之公司登記，依公司法第二十五條規定「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散」、同法第二十六條規定「前條解散之公司，在清算時期中，得為了結現務及便利清算之目的，暫時繼續經營業務」，被告公司既已遭撤銷登記，依法即應辦理解散清算，當無從再繼續經營業務，因此絕無再與債務人林清河發生任何系爭最高限額抵押權所擔保之債權之可能。
五、按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止（或解除或以其他原因而消滅），且無既存之債權存在，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記，最高法院七十六年度第三次民事庭會議決議參照。本件債務人林清河與被告間設定系爭最高限額抵押權所擔保之債權所由生之基礎關係，雖未經終止或解除或消滅，然系爭之最高限額抵押權所擔保之債權並未發生，將來亦確定不再發生債權，原告復未承受系爭最高限額抵押權之基礎關係，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，基於系爭最高限額抵押權於確定後之從屬性，自應許抵押物所有人之原告塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記，庶符衡平法則。從而，原告請求被告應將原告所有如附表一所示之土地及建物上設定如附表二所示之本金最高限額抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。
六、結論：原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 二 月 八 日
台灣彰化地方法院民事第一庭~B法 官 王義閔右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 林淑女中 華 民 國 八十九 年 二 月 十 日