臺灣彰化地方法院民事判決 八十八年度訴字第八四五號
原 告 丙○○訴訟代理人 乙○○被 告 泰昶股份有限公司
設台北市○○街○號八樓特別代理人 杜正次 住台北市○○路○段○○○巷○號四樓右當事人間塗銷扺押權登記事件，本院判決如左：
主 文被告應就原告所有坐落彰化縣溪湖鎮如附表所示之不動產，以彰化縣溪湖地政事務所於民國七十二年五月二十七日溪字第三二七五號收件，登記擔保本金最高限額新台幣貳佰柒拾萬元之抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
（一）原告以被告公司原董事長吳子竹已於民國八十六年十一月二十四日死亡，迄今尚未補選董事長，雖公司尚有董事杜正次及蔡辰男等二人，惟於其提起本訴時，無人得為法定代理人，為恐訴訟久延而受損害，爰依民事訴訟法第五十一條第一項規定選任該公司董事杜正次或他人為特別代理人。
（二）緣坐落於彰化縣○○鎮○○○段四塊厝小段如附表所示之土地為原告所有，茲原告為向被告購買貨物之便，原告於七十二年五月二十六日與被告訂立抵押權設定契約書，約定由原告提供如附表所示之不動產為擔保設定本金最高限額新台幣（下同）貳佰柒拾萬元之抵押權予被告，存續期間自七十二年五月二十六日起至七十七年五月二十五日止，清償日期就各個債務分別規定清償日期。並於抵押契約約定本抵押權設定登記係屬貨款之擔保，經於七十二年五月三十日辦理抵押權設定登記，然自抵押權登記後，原告雖曾於七十二年底向被告賒購貨物，但被告從未向原告行使債權或實行抵押權。
（三）按請求權因十五年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者依其規定，又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第一百二十五條及第一百二十八條分別定有明文。另債權未定清償期者債權人得隨時請求清償為民法第三百十五條所明定，是此項請求權自債權成立時即可行使，依民法第一百二十八條之規定其消滅時效應自債權成立之時即七十二年底起算（最高法院二十八年上字第一七六０號判例），又貨款之請求權，依同法第一百二十七條第八款規定，因二年間不行使而消滅。因而，如附表所示之不動產所擔保之貨款債權其請求權早已自七十二年底起至七十四年底止罹於消滅時效。
（四）查民法第八百八十條規定，以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅。如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不行使其抵押權者其抵押權消滅。如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不行使其抵押權者其抵押權消滅。本件被告因從未行使抵押權，其請求權早在七十四年已因時效而消滅。渠等並未於消滅時效完成後，五年間實行抵押權，故抵押權亦因除斥期間之經過而消滅。抵押權消滅後，抵押權人自負有塗銷抵押權登記之義務，抵押物所有人自亦得本於民法第七百六十七條規定，請求塗銷抵押權登記以排除侵害。
三、證據：提出附表一份、土地登記簿謄本影本一份、公司變更登記事項卡影本一份、原抵押權設定契約書影本一份、杜正次戶籍謄本一份、台北市政府建設局函及所附董事名冊一份、原董事長甲○○○○戶籍謄本一份為證。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。理 由
甲、程序方面：
一、本件原告以被告公司原董事長吳子竹已於八十六年十一月二十四日死亡，迄今尚未補選董事長，雖公司尚有董事杜正次及蔡辰男等二人，惟於其提起本訴時，無人得為法定代理人，為恐訴訟久延而受損害，依民事訴訟法第五十一條第一項規定聲請選任該公司董事杜正次或他人為特別代理人等語。經核無不合，經本院於八十八年十二月二十七日選任被告公司董事杜正次為被告公司之特別代理人，且該裁定已於八十九年一月六日送達杜正次，有送達證書附卷可稽。
二、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告主張坐落於彰化縣○○鎮○○○段四塊厝小段如附表所示之土地為原告所有，及原告為向被告購買貨物之便，於七十二年五月二十六日與被告訂立抵押權設定契約書，約定由原告提供如附表所示之不動產為擔保設定本金最高限額貳佰柒拾萬元之抵押權予被告，存續期間自七十二年五月二十六日起至七十七年五月二十五日止，清償日期就各個債務分別規定清償日期，並於抵押契約約定本抵押權設定登記係屬貨款之擔保，經於七十二年五月三十日辦理抵押權設定登記等情，業據提出土地登記簿謄本及抵押權設定契約書各一份為證，堪認為真實。
二、按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效消滅而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。此民法第八百八十條定有明文。又最高限額抵押之抵押契約，係指所有人提供抵押物與債權人訂立在一定金額限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設立契約，雖其債權額在結算前並不能確定，須於結算時以實際之債權額為準，然最高限額之抵押權與一般抵押權無異，仍可適用民法第八百八十條。經查：原告主張曾於七十二年底向被告賒購貨物，雖未據提出證據以實其說，然兩造訂立最高限額抵押之抵押契約迄七十七年五月二十五日屆滿，又貨款之請求權，依同法第一百二十七條第八款規定，因二年間不行使而消滅。消滅時效應自債權成立之時起算，即擔保之債權最遲至七十七年五月二十五日起算，因而，如附表所示之不動產所擔保之貨款債權其請求權最遲至七十九年五月二十五日止已罹於消滅時效。本件被告因未行使抵押權，其債權請求權在七十九年五月二十五日已因時效而消滅。被告又未於消滅時效完成後，五年間實行抵押權，故抵押權亦因除斥期間之經過而消滅。抵押權消滅後，抵押權人自負有塗銷抵押權登記之義務，抵押物所有人自得本於民法第七百六十七條規定，請求被告塗銷抵押權登記以排除侵害。從而原告據以提起本訴，請求被告應就原告所有坐落彰化縣溪湖鎮如附表所示之不動產，以彰化縣溪湖地政事務所於民國七十二年五月二十七日溪字第三二七五號收件，登記擔保本金最高限額新台幣貳佰柒拾萬元之抵押權設定登記塗銷，即無不合，應予准許。
三、因本案事證已臻明確，其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 三十一 日
臺灣彰化地方法院民事第二庭~B法 官 李水源右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 黃義明中 華 民 國 八十九 年 二 月 二 日