臺灣彰化地方法院民事判決 八十八年度重訴字第三十七號
原 告 Ｗ○○
Ｖ○○右二人共同訴訟代理人 賈俊益律師 住台中市○○○街○○號被 告 辛○○即祭祀公業復德堂 住彰化縣○○鎮○○里○○路○段一六訴訟代理人 張柏山律師 住台中市○區○○路二之二０五號
Ｘ○○ 住Ｆ○○ 住右當事人間給付報酬金事件，本院判決如左：
主 文原告先位之訴及假執行之聲請均駁回訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：求為判決㈠被告辛○○即祭祀公業復德堂應給付原告新台幣（下同）三千萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被告辛○○即祭祀公業復德堂負擔。㈢請准供擔保宣告假執行。
二、備位聲明：㈠被告Ｃ○○、Ｈ○○、丙○○、丁○○、Ｋ○、Ｄ○○、子○○、Ｅ○○、宙○○、天○○、寅○○、癸○○、辛○○、丑○○、卯○○、申○○、甲○○、宇○○、Ｑ○○、Ｒ○○、乙○○、Ｎ○○、己○○、Ｓ○○、酉○○、庚○○、戊○○、Ｐ○○、壬○○、Ｊ○○、Ｍ○○、Ｔ○○、Ａ○○、Ｆ○○、Ｂ○○、黃○○、玄○○、Ｉ○○、Ｏ○○、Ｌ○○、巳○○、午○○、辰○○、未○○、地○○、亥○○、戌○○、Ｕ○○、Ｇ○○等人應給付原告三千萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被告等人負擔。㈢請准供擔保宣告假執行。
貳、陳述：
一、先位聲明部分：
（一）緣祭祀公業復德堂因原管理人已死亡，未另選管理人，以致未能申請派下員證明，因此被告祭祀公業復德堂，無法召開派下員大會，而無法選任管理人進行管理。被告祭祀公業復德堂過半數派下員為依祭祀公業土地清理辦法之規定，進行申請派下員證明，選任管理人及換發權狀等工作，遂決議委任原告為清理工作，並訂有委任契約為佐 (簡稱委任契約，證一)，依委任契約第二條明文約定，原告協助被告祭祀公業取得派下員證明、召開派下員大會、選任管理人及完成換發土地所有權狀等清理程序後，由祭祀公業復德堂以公業所有座落彰化縣○○鎮○○段三○七、三○八、三一四、三一六、三一六之一、三一六之
二、三一六之六、三一七、三一七之一號等九筆土地面積各十分之一或該面積土地以市價計算之金額為委任酬金。又就委任酬金給付時期，依委任契約第二條約定，係於換發土地所有權狀後，即應給付。
（二）查原告歷經約三年之努力，於於八十六年二月二十日已清理完畢並協助被告祭祀公業復德堂辦理權狀換發，目前被告祭祀公業復德堂得依法自行管理或處分其財產。依前述委任契約約定應給付委任酬金予原告，然經原告多次催告祭祀公業復德堂管理人辛○○行使選擇權給付酬金，然祭祀公業復德堂於將近兩年期間均未給付，依民法第二百一十條規定，原告當可選擇被告依市價給付；又就前述九筆土地中，八筆土地地目為旱地屬農業用地，依農業發展條例第三十條規定，前述土地無法分割；又祭祀公業土地分割須經全體派下員同意，被告祭祀公業復德堂迄今仍未經全體派下員同意分割，是故迄今仍無法分割，因此就給付前述土地十分之一為酬金一事，屬受法令限制為客觀不能之給付，依民法第二百一十一條規定，被告當應給付相當於市價之金額。又系爭土地市價現值為新台幣三億零八佰三十四萬六百一十六元。市價十分之一為三千零八十三萬四千零六十二元。因此被告祭祀公業復德堂應支付三千餘萬元之酬金予原告，然至今仍未支付，就此三千餘萬酬金部分，原告部分請求三千萬元，其餘先予保留。
（三）次查八十四年十一月十五日由被告祭祀公業復德堂與原告訂立委任契約書時並未設有管理人，無法由管理人代表被告祭祀公業復德堂為法律行為，依最高法院六十九年度台上字第八八三號判決意旨，祭祀公業得由派下員以多數決議方式行使管理權選任管理人，而由管理人為清理工作。本件被告祭祀公業復德堂為進行清理及選任管理人工作，是故參照前述判意旨由被告祭祀公業復德堂之過半數以上之派下員以共同決議之方式代表祭祀公業與原告訂立委任契約，委任原告進行清理工作，參照前述最高法院判決意旨，得由派下員以多數決議方式行使管理權，因此由過半數派下員與原告訂立之委任契約效力及於祭祀公業復德堂全體派下員。就委任契約係由多數派下員以共同代被告祭祀公業委任原告為清理工作一事，於事後被告祭祀公業復德堂歷次派下員大會中皆未為反對之意思（證五），又在被告祭祀公業復德堂寄給原告之存證信函中，被告祭祀公業復德堂亦是以委任人自居（證六），以此皆足證明委任契約之效力及於被告祭祀公業復德堂全體派下員，為此請求判決如先位聲明。
（四）本件被告祭祀公業復德堂於存證信函主張，須俟該祭祀公業將土地處分或分割後才須給付報酬云云，然就支付報酬之時期，訂約時為避免紛爭，是故於委任契約第二條特別註明於「換發土地權狀後」應支付酬金，因此被告祭祀公業復德堂事後增加「土地處分後」之條件，與委任契約之約定不符。此外倘若被告祭祀公業復德堂之主張，倘若被告祭祀公業復德堂不處分其所有之土地，則原告即永遠無法領取報酬！此亦與常理有違。再者依「祭祀公業清土地理要點」之規定，所謂祭祀公業之土地清理，係指祭祀公業土地之申報、派下員名冊之建立、選任管理人以進行管理等事項，以達加強祭祀公業之管理及使用。兩造訂立之委任契約，亦是基於此目的，而原告亦已依約，協助被告祭祀公業復德堂建立派下員名冊、選任管理人及取得土地權狀，目前被告祭祀公業復德堂已得自行管理使用其所有之土地。因此被告祭祀公業復德堂稱原告尚未完成清理工作云云，與事實不符。
二、備位聲明部分：退步言之，若被告祭祀公業復德堂認為該委任契約效力不及於祭祀公業復德堂全部派下員，被告Ｃ○○等四十九名派下員明列為契約當事人，依該委任契約第二條之約定，被告Ｃ○○等人亦應負有支付委任報酬之義務，為此請求被告Ｃ○○等人共同給付委任酬金．如備位聲明所載。
三、對被告答辯之說明：
（一）委任契約效力及於全體派下員：
１、按公同共有物之管理權與公同共有物本身之權利有別，而民法第八百二十八條第二項所定應得公同共有人全體之同意者，係指對公同共有物本身之權，因此就祭祀公業財產之管理，與民法第八百二十八條規定之情形不同，無須全體派下員（即共同公有人）同意，最高法院六十九年台上第八八三號判決、八十年台上第一五一號判決分別著有明文。系爭八十四年十一月十五日委任契約，經祭祀公業復德堂五十七名派下員中過半數之四十九名派下員，為了整體祭祀公業復德堂之清理工作，共同決議委任原告進行清理工作，依前述最高法院判決意旨，其效力及於祭祀公業復德堂全體派下員。被告將祭祀公業之管理及財產處分兩者混淆，即有所錯誤；又依前述實務見解，並未將祭祀公業之管理行為區分為內部行為及外部行為，被告以簽委任契約為外部行為為理由，亦不可採。依被告之見解，就清理工作須由全體派下員同意方得進行，然祭祀公業所以需要清理，主要是派下員未經公告確定及無管理人，因此倘若依被告之見解，祭祀公業即實際上無法為清理工作。由此足以說明被告此部分理由，顯不合理。
２、次查八十五年間，祭祀公業復德堂進行清理時，係以祭祀公業名義委任原告一事，此可自祭祀公業復德堂推選之申報人地○○，向員林鎮公所呈報派下員時，明白記載「本祭祀公業委任Ｗ○○律師、Ｖ○○代書擔任清理工作事宜（附委任書影本乙份），貴所文書往來請以副本逕寄該受任人」，該函文並蓋有地○○及祭祀公業復德堂之大小章。就祭祀公業復德堂清理期間，皆由地○○為公業之代表人，地○○亦以代表人身份，代祭祀公業復德堂為委任原告之意思表示，由此足證，被告等人自始即以祭祀公業復德堂名義委任原告，因此被告辯稱係由各派下員各自委任原告云云，與其簽署之文書不符。
３、此外於八十五年八月十七日祭祀公業復德堂第一次派下員大會、八十五年十月十二日祭祀公業復德堂第二次派下員大會及八十六年九月二十八日祭祀公業復德堂第三次派下員大會中（詳如證五），祭祀公業復德堂派下員大會主席及第二次派下員大會選出之管理人辛○○均有委任原告清理之意思，其餘派下員亦未為反對之意思。由此亦足說明本案委任關係應存在於原告與祭祀公業全體派下員。
（二）委任原告進行清理工作，不包括排除系爭土地之非法占有：本案被告主要以，系爭委任契約應屬承攬性質，其內容包含排除占有之工作，未完成排除占有前不應請求報酬云云，為主要答辯理由，惟查：
１、依契約文義及體系而言：依系爭委任契約第一條及第二條之約定，明白記明兩造委任內容為清理工作，而未包含排除占有工作，又依第二條約定，被告應於：「：清理完畢，換發土地所有權狀後」支付酬金，系爭委任契約之文義已相當明確註明在換發土地所有權狀後支付酬金，該文義尚無不清楚之情形，不容許被告另為曲解。又為區分清理工作與排除占有，特別於契約第四條註明，若授權由原告進行排除占有工作，其費用須由祭祀公業復德堂另行支付，是故自契約體系而言，亦足以說明清理工作與排除占有為兩不同階段之工作。因此被告辯稱須於清理完畢、換發土地所有權狀，經被告決議進行處分或排除占有，再由原告完成排除占有之工作後才給付酬金，此顯與契約約定不符。
２、依兩造簽約過程而言：被告祭祀公業復德堂原本委任劉千鳳代書進行清理工作，其工作範圍並未包含排除占有部分，其委任酬金即是祭祀公業復德堂土地市價之十分之一，其中第三０七及第三０八號兩筆土地更要求高達市價之百分之三十，依證十一之會議記錄可知，劉千鳳代書清理工作進行並不順遂，常與派下員發生爭執（原告Ｗ○○當時即代大部分被告處理訴訟案件），祭祀公業復德堂方會改委任原告二人進行清理工作。原告二人一為專業律師，一為專業代書，人力尚優於劉代書，然被告承諾之報酬尚較劉代書為低！因此依兩造簽約之過程亦可確定，兩造委任契約第二條之約定，不可能包含排除占有之工作。因原告Ｗ○○為專業律師可代為進行訴訟，為避免與清理工作混淆，才在委任契約第四條約定，另外特別註明，就排除占有之工作，被告若授權由原告進行，費用須另外由祭祀公業復德堂負擔。是故自兩造簽訂契約之過程，應足說明被告故意將清理工作與排除占有兩者混為一談，顯與事實不符。
３、自契約實務而言，現占有該土地者大多數為祭祀公業復德堂之派下員本人，因此公業勢必難以決議進行排除占有之工作，此即是第三次派下員大會尚決議須提撥土地價值百分之二十補償占有者之緣故，又進行排除占有勢必需公業決議處分土地方有資金進行，祭祀公業復德堂迄今仍未能達成處分土地之決議！因此倘若依被告所言，原告須於排除占有工作完成後，才能請求報酬，則原告之報酬實際上幾乎無法取得！是故原告亦不可能同意被告所言之須排除占有後才領報酬之條件。
４、又自兩造履約過程而言，原告完成清理及換發權狀後，將近兩年期間，被告管理人辛○○未曾給付任何排除占有之費用給原告！亦未曾請求原告進行排除占有之工作！甚至連占有人姓名及住所、占有面積及位置、占有方式等均未調查告知原告，請求排除！祭祀公業派下員全體亦未以決議請求原告排除占有！倘若清理工作包含排除占有，為何被告未曾要求原告進行？由此亦足證明被告所言不實在。
５、被告以清理工作僅有製作派下員系統表、申請派下員證明、選任管理人及申請變更管理人等工作，交由一般土地代書即可，何需委由專業律師處理，更何況其酬金高出一般行情甚多，因此推論委任工作不只上開事項云云。惟查，就上述工作，皆須與每位派下員折衝斡旋，此即是祭祀公業清理工作困難之所在，倘若由一般代書即可完成，為何被告委任劉千鳳專業代書自八十一年開始清理，自原告接手前約三年多期間，仍未能完成？採是故被告於劉千鳳代書無法進行時，才改委任原告，如今卻又指稱一般代書即可完成，此顯有矛盾。由被告委任劉千鳳代書為清理工作時，並未包含排除占有，亦足推論委任原告進行清理時，當然亦未包含清理工作。又被告指稱酬金高出行情甚多，則被告所指之行情是多少？何以被告知道超出行情甚多？又為何當初被告以更高之酬金委任劉千鳳代書？條由被告當初以更高之酬金委任劉千鳳代書進行清理工作尚不包含排除占有一事，更足以推論，兩造約定之清理工作，不可能包含排除占有。
６、退萬步言之，縱然如被告所言，本件委任契約屬承攬性質，其承攬範圍作至權狀換發即告截止，因此縱然屬承攬契約，原告業己完成工作，被告亦應給付酬金。再者就給付酬金時期，依契約第二條約定，兩造亦已特別約定，須於換發權狀後即給付酬金，是故無論被告所爭執承攬範圍為何，被告仍有按契約約定於換發權狀後給付酬金之義務。 ㈦經 鈞院請被告就派下員大會會議記錄表示意見，被告亦表示無意見，然事後被告後稱曾在派下員大會中要求原告進行排除占有工作，此前後即有所矛盾，為釐清事實，謹陳三次派下員大會僅存錄音帶之譯本，供 鈞院參酌，依錄音帶內容，於派下員大會中，未曾要求原告進行排除侵害之工作，反而是一再說明清理工作僅至換發權狀，甚至表示排除因買賣而占有者，是不道德的，茲略載如下：
⑴自第二頁最後一行：黃律師：「：：管理人產出的作用就是，現在祭祀公業
的清理已經完成了百分之九十，剩下申報管理人、換發新的權狀，這樣第一階段就算完成了。」「如果在沒有任何糾紛的情況下，應該在選舉後，合法性取得後，送件後，之後的程序應該很快，我是希望在年底前向大家報告佳音」。
⑵第十五頁：主席：「：：可不可以藉這個機會，跟我們說一下你們辦理了那
麼久，之後要如何辦理，要如何進行，大概跟我們說一下，讓我們有一個心理的準備。」黃律師：「我直接寫在黑板上比較清楚。
現在主要是委員會和管理人產生，第二階段是向公所送件申請、審查。第三階段地政機關送件。」⑶第十七頁：「我們的權限是在清理，不是在你們糾紛的處理。：：你們之間
如果糾紛，如果真的擺不平，就要趕快去請律師替你們打官司，請你們去請別人，這種錢我不要賺。」⑷第二十一頁：黃代書：「因為今天清理的工作到目前為止可以說到一段落了
，：：再來的工作就是將處分的權利交回給每一位派下員，不是在管理人手中，也不是在代書和律師的手中」「其實清理工作已完成了」⑸第二十三頁：黃律師：「：：首先我向各位恭喜我們祭祀公業的土地傳到現
在也幾百年的歷史了，尤其是五十幾年來都沒有辦清理，在這代來完成了，所以這是讓我們的土地能確實的利用和取得合法的產權」，經原告提出錄音譯本後，被告亦未爭執，是故渠稱曾在開會時要求原告進行排除占有之工作，此即與事實不符。自三次派下員大會之會議內容可知，兩造均明知清理工作係至換發權狀為止，於會議中未曾提及要求原告繼承進行排除占有之工作，被告之陳述尚與事實不符。
（三）原告已完成清理工作：被告以祭祀公業沿革記載，祭祀公業復德堂為曹爽等十六人設立等，與事實不符，主張原告未依約完成任務云云。惟查，就祭祀公業復德堂之沿革，係經訪察祭祀公業之派下員，由各派下員提供資料製作而成，並無任何不實記載之情形。其中曹斌為設立祭祀公業之主要提議人，是故記載為創設人；至於設立時，有部分設立人，當時仍為幼齡之未成年人之情形，係因曹陳旨婦及曹斌代為參與設立會議，而以其子女為設立人名義，是故有部分設立人為未成年人。又因曹斌為提議創設之人，是故特別註明渠為實際創設之人。就被告所指稱之沿革，於原告整理後，亦曾交給被告等人開會確認，於送交員林鎮公所報備前，皆先送請祭祀公業復德堂蓋章確認，是故原告已盡其委任義務。被告等人於送件前皆同意此份沿革，於員林鎮公所依法公告期間，亦未提出異議，如今卻於訴訟最後階段才提出，此顯然是被告臨訟之詞。又縱然被告對於此沿革或派下員系統表有爭執，就有利害關係之人當可逕行提起訴訟確認其權益，但此不影響祭祀公業已依「祭祀公業土地清理要點」之規定，清理完畢之事實，是故被告此部分答辯亦不可採。
（四）備位聲明合法：按祭祀公業不過為某死者派下子孫公同共有祀產之總稱，並無當事人能力，其有設管理人以自己名義代表派下員全體起訴或應訴（最高法院七十一年台上字第一六一號判決參照）。就本案而言，被告辛○○為祭祀公業復德堂之管理人，因此渠即代表全體派下員應訴。是故退萬步言之，縱然 鈞院認定系爭契約效力只及於有簽約之派下員，如前所述，該派下員亦是由辛○○代表應訴，是故亦應如備位聲明之判決。又訴之主觀合併，可達到訴訟經濟之目的，而在理論應可就先位請求或後位請求之一獲勝者，若分別訴訟，將有兩遭敗訴之可能，此對於原告亦未免過於殘酷，因此學者如邱聯恭及駱永家均有條件的採肯定見解。是故基於祭祀公業管理人原本即代全體派下員應訴，又在理論上，本案可就先位聲明或備位聲明之一獲勝，因此本案備位聲明應屬合法。
綜上所陳，原告之請求應是法律所准許，被告應迄今仍無法決議出售土地，以致無法給付酬金，其所提答辯理由尚不可採，為此狀請 鈞院明鑒，准予判決如訴之聲明，以維權益。
參、證據：提出委任契約書影本一件、土地登記簿謄本影本八件、鑑價報告影本乙份、判決要旨乙份、被告祭祀公業復德堂派下員大會會議記錄三份、存證信函影本乙份、戶籍謄本六份、八十一年十月三十一日派下員會議記錄影本乙份、錄音譯本乙份為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：求為判決一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。二、訴訟費用由原告負擔。三、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、按主觀的預備訴之合併，後位被告是否已被起訴，因懸在不確定、不安定之狀態中，其起訴程式即屬不合法，應依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款裁定駁回原告之訴，專家學者對此見解頗多一致。且實務上亦持肯定見解，認其起訴程式不合法，此有最高法院七十九年度台上字第一八二五號判決可資參照。本件原告起訴請求支付委任報酬事件，先位聲明以祭祀公業復德堂為被告，備位聲明以Ｃ○○等四十九人為被告，原告如此後位之主張，被告曹朝雄等四十九人是否被訴，已處於不安定、不確定之狀態。是該部分之訴其程式顯不合法。
二、祭祀公業復德堂前曾因派下權涉訟，案經最高法院於八十四年六月二十二日以八十四年度台上字第一五二０號判決確定，依該判決理由認定：「‧‧‧該屋號復德堂即係祭祀公業復德堂，為兩造所不爭。堪認該祭祀公業於日據明治四十一年十月二十日以前即已成立。又查同段三０八號土地於辦理『保存登記』前，已經登載於日據時期土地台帳。同段三一六號土地台帳，亦有明治三十六年十二月二十日地目變換之記載，有各該土地台帳可憑。足證日據明治三十六年以前，本件祭祀公業已經設立。」等語，有該判決書一件可稽，因此原告於本件代為製作之祭祀公業復德堂沿革，記載本公業為曹爽等十六人設立等，顯然與事實不合。依據原告提出於彰化縣員林鎮公所之派下系統表記載：本公業創設人為曹斌，實際設立人為曹陳心婦。又載：設立人為：曹爽、曹清江、曹清能、曹流、曹水、曹示、曹清、曹興友、曹蘭、曹粒、曹萬山、曹萬海、曹任、曹結、曹缺嘴、曹謙等十六人。既有創設人，又有實際設立人，又有設立人，年代又不同。本祭祀公業復德堂究竟何人設立已顯模糊。又原告於本件派下系統表上記載派下員曹清江係設立人之一，但曹清江出生於明治三十一年十月十六日。派下員曹清能亦為設立人之一，但曹清能出生於明治三十四年三月六日，均有戶籍謄本可證。如依最高法院前開判決認定本公業設立於明治三十六年以前，就以明治三十六年設立而論，當時曹清江年僅五歲，曹清能年僅二歲，均未成年，渠等豈有設立人之資格？公業如設立於三十六年以前之更早時期，則曹清江、曹清能或尚未出生，何能當設立人？據上事證，足認原告製作之本公業沿革及派下系統表，顯然失真不實，原告既未依約完成任務，又何能請求報酬？被告自無給付原告報酬之義務。合先敘明。
三、前開委任契約對祭祀公業復德堂應不生效力：
（一）原告於八十八年二月十二日提出之起訴狀第八頁最後一行中稱：「由過半數派下員與原告訂立之委任契約效力及於祭祀公業復德堂全體派下員。」等情顯有誤會。蓋公同共有物之處分，及其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意。民法第八百二十八條第二項定有明文。本件祭祀公業復德堂之財產為全體派下員公同共有，且前開契約內容係有關公同共有物權利義務之行使，因此該契約之簽訂即應得全體派下員之同意，故系爭契約既未經復德堂祭祀公業全體派下員同意，應認為對祭祀公業復德堂不生效力。又原告所提出最高法院六十九年度台上字第八八三號判決及八十年度台上字第一五一號判決與本件情況並不相同。蓋前開二判決之意旨係祭祀公業得由派下員以多數決議方式選任管理人，本件爭點則是有關公同共有財產清理之契約。選任管理人是祭祀公業內部之行為，與第三人為清理土地簽訂契約係一外部行為，二者性質顯然不同。況且推選管理人本身與公同共有物之處分，及其他權利之行使無關，本無民法第八百二十八條第二項之適用，而本件與第三人簽訂契約，授與其就公同共有物有行使權利之特別代理權，自應有民法第八百二十八條第二項之適用。
（二）同右起訴狀第九頁第一行中稱：「於事後被告祭祀公業復德堂歷次派下員大會中皆未為反對之意思，」等語，亦有誤會。按祭祀公業派下員大會係一合議機關，其意思表示之作成應經過一定之程序。首先開會人數須達到一定之標準，然後就欲表決之事項以議案提出，再經到場派下員以多數或全體同意通過，始能形成祭祀公業之意思。前開契約係由無代表權人與原告簽訂，若要對祭祀公業復德堂發生效力，須先經派下員大會依一定之程序形成承認之意思，不能僅因派下員未為反對之意思，即認為派下員已承認前開契約。又第九頁第二行中稱：「又在被告祭祀公業復德堂寄給原告之存證信函（八十八年一月五日）中被告祭祀公業復德堂亦是以委任人自居。」等語，亦有誤解。如前所述，祭祀公業復德堂派下員大會從未承認前開契約，即使辛○○寄給原告之存證信函中提到祭祀公業復德堂，亦不足以使該契約對祭祀公業復德堂發生效力。
四、原告主張事實部分與法律關係：原告主張渠等進行清理之工作，費時約二年時間，所付出之勞力、心力遠十倍於土地仲介，此外於清理期間所有事務費、交通費、雜費全部由原告負擔，因此原告約定收取百分之十之酬金，並無不合理之處。惟自八十四年十一月十五日簽訂該委任契約日起至八十六年二月十二日止，原告向該管地政機關辦理變更祭祀公業復德堂管理人登記，併換發系爭土地所有權狀，歷經一年三個月，原告完成之工作僅有：１、依據派下員各自向戶政機關申領之戶籍謄本，製作派下員系統表。２、依系統表持向彰化縣員林鎮公所申請公告祭祀公業派下員，公告期間為一個月以徵求異議。在一個月內若無人對該公告異議，即由該管鎮公所發給派下證明。３、召開派下員大會選任管理人，並向該管鎮公所申請核備。４、向該管地政機關就祭祀公業之權產土地申請變更管理人。如果誠如原告所言，其契約義務僅止於此，則上開工作交由一般土地代書即可辦好，何須委由專業律師處理，更何況其酬金高出一般行情甚多，由此可知原告應行辦理的絕不只上開事項。原告二人中，一人為專業律師，一為專業代書，對於法律規範都相當熟悉；此可由前開契約記載對於原告義務僅簡單帶過，其他部分均在描述被告義務可知。而在契約書內也明文約定原告有清理公業土地並索還被無權占用土地之義務，只不過在索還之過程中索支出費用（例如起訴之裁判費用）不須由原告負擔。實難想像契約中明文規定之義務，原告竟可拒絕履行。是前揭契約本不合理，若許原告於未完成工作之際，即得請求報酬，將造成更大之不公平。
五、如認前揭契約對於被告有效時，被告主張兩造簽訂之「委任契約」依其真意應為承攬契約：
（一）按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。本件原告主張其於八十四年十一月十五日與被告Ｃ○○等四十九人簽訂之「委任契約書」，依解釋其真意乃是甲方即被告委任乙方即原告為「祭祀公業復德堂清理事宜，甲方全權委任乙方辦理一切手續並授予特別代理權」，是本件委任契約之真意，即是被告全權（部）委任乙方清理祭祀公業復德堂土地之一切事宜，一切手續，並經授予特別代理權，並不因該委任契約書內容之記載各條款，作不同之解釋。原告既經被告全權委任辦理一切手續，並經被告授予特別代理權，是原告即應依內政部七十五年十一月十八日台內地字第四五０三二三號函示：「祭祀公業土地清理要點」之規定，逐項完成清理手續，使被告就本件之祭祀公業土地，得以完整地管理與使用。且原告於訂立前開委任契約書之際，即明確表示將讓各派下員能就祭祀公業土地得有持分權狀，切必將遭無權佔用之祭祀公業土地，向侵害者索還交予被告等派下員管業。足見本件之契約，其性質要屬承攬。如今原告置該祭祀公業復德堂遭人占用之土地於不顧，而於委任契約書所約定委任事務尚未完成之際，竟然主張要求給付酬金，洵無根據。
按委任與承攬之區別，就處理事務層面，固有同為一定之目的，然委任僅以達一定目的之方向處理事務即可，承攬則以工作之完成為目的，是承攬以工作之完成為要件，須有一定之結果。而委任只須處理事務，至於工作、處理事務是否完成，則非所問，亦即不以一定之結果為必要。唯按該契約書內容詳載「受任人─原告茲就祭祀公業復德堂清理事宜，甲方─被告全權委任乙方辦理一切手續，並授予特別代理權。第一條：甲方委任乙方全權辦理本公業清理事宜。
第二條：乙方‧‧‧為甲方執行第一項之工作，並於本公業清理完畢‧‧‧。第四條：本公業土地遭人占用者，乙方代為索還‧‧‧。」且被告辛○○於八十八年六月四日庭訊中稱：「原告清理土地前曾詢問土地現狀、契約定前曾答應代索還被占用土地，才每筆抽取十分之一報酬金，至今，我們均未付一毛錢予原告，原告曾在八十四年簽定前，公開表示代清理土地、索還土地，權利取得，換發新權狀後，因委任契約書第四條已訂約明白，所以沒有另委任他代索土地。」「本件訂約前籌備委員均無紀錄，但自行開會三、四次，委員名冊另陳報。會議記錄係黃代書，錄音帶應由其保管，三次會議之第三次主席並未簽名，主席為Ｆ○○。」被告Ｆ○○於庭訊中稱：「歷次會議要求原告代為事項均未作，第一次流會，第二次產生會員決議係要求原告清理土地，使公業能使用管理收益，始完畢。」「第三次會議決議係財產處分、（對）地上物合法佔有人提撥百分二十（出售所得稅後）淨額作補償，扣除相關費用，合法使用者係公業派下員提百分二十，故會增加索回困難，（被告）並要求原告索還被占土地，但原告會議記錄皆未紀錄。」等情，足見契約之真意，乃是由原告負責全權辦理復德堂祭祀公業之清理事宜，並代為索還遭人占用之土地，已屬承攬之範圍，要非委任契約只須處理委任事務，至於是否完成前則非所問，不以一定之結果為必要，所可比擬。且依民間祭祀公業之清理工作，亦多由承攬契約為之，被告等人不疑有他，也相信專業律師、代書之原告，可以有能力完成本祭祀公業之清理事宜，乃居於定做人之地位，交由原告全權處理，未曾對於原告作何清理事務之指示，其實被告等人對於祭祀公業土地之清理，完全不懂，全然無知，何來委任？是本件雖名為「委任契約」，但實則為承攬契約。
六、原告未完成承攬工作，不應請求給付報酬。原告於八十四年十一月十五日與被告等人簽訂前開契約之時，即明確表示，將盡全力完成本祭祀公業之清理事宜，且將遭人佔用之土地索還，交給被告等人管理。今原告於工作未完成之際（遭人佔用之土地，迄未代為索還），即主張被告應給付酬勞，要屬無理由。
七、又前開委任契約第二條約定之報酬為：「本公業土地面積各十分之一或相當於該面積土地以市價計算之金額」。是本件究竟應給付土地或按市價計算之金額，其選擇權依民法第二百零八條之規定，應屬被告，但原告未經催告被告選擇，逕行起訴請求給付三千萬元，其請求權之行使於法自有未合。
參、證據：提出最高法院八十四年度台上字第一五二０號判決影本一份為證。
丙、本院依職權函調祭祀公業復得堂登記資料。理 由
一、按主觀的預備訴之合併，後位被告是否已被起訴，因懸在不確定、不安定之狀態中，且於先位之訴有理由時，即毋庸就後位之訴加以裁判，而先位當事人與他造間之裁判，對後位當事人又無從發生任何法律上之效力，對於後位當事人言，乃徒費無益之訴訟程序。因此此種共同訴訟，尚未為實務所承認，其起訴程式即屬不合法，應依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款裁定駁回原告之訴。本件原告起訴請求支付委任報酬事件，先位聲明以祭祀公業復德堂為被告，備位聲明以Ｃ○○等四十九人為被告，原告後位之主張，被告曹朝雄等四十九人是否被訴，已處於不安定、不確定之狀態。依上開說明，該部分之訴其程式顯不合法，已經本院另以裁定駁回之，合先敘明。
二、原告起訴主張祭祀公業復德堂因原管理人已死亡，未另選管理人，以致未能申請派下員證明，因此被告祭祀公業復德堂，無法召開派下員大會，而無法選任管理人進行管理。被告祭祀公業復德堂過半數派下員為依祭祀公業土地清理辦法之規定，進行申請派下員證明，選任管理人及換發權狀等工作，遂決議委任原告為清理工作，並訂有委任契約為佐，依委任契約第二條明文約定，原告協助被告祭祀公業取得派下員證明、召開派下員大會、選任管理人及完成換發土地所有權狀等清理程序後，由祭祀公業復德堂以公業所有座落彰化縣○○鎮○○段三○七、三○八、三一四、三一六、三一六之一、三一六之二、三一六之六、三一七、三一七之一號等九筆土地面積各十分之一或該面積土地以市價計算之金額為委任酬金。又就委任酬金給付時期，依委任契約第二條約定，係於換發土地所有權狀後，即應給付。查原告歷經約三年之努力，於於八十六年二月二十日已清理完畢並協助被告祭祀公業復德堂辦理權狀換發，目前被告祭祀公業復德堂得依法自行管理或處分其財產。依前述委任契約約定應給付委任酬金予原告，然經原告多次催告祭祀公業復德堂管理人辛○○行使選擇權給付酬金，然祭祀公業復德堂於將近兩年期間均未給付，依民法第二百一十條規定，原告當可選擇被告依市價給付；又就前述九筆土地中，八筆土地地目為旱地屬農業用地，依農業發展條例第三十條規定，前述土地無法分割；又祭祀公業土地分割須經全體派下員同意，被告祭祀公業復德堂迄今仍未經全體派下員同意分割，是故迄今仍無法分割，因此就給付前述土地十分之一為酬金一事，屬受法令限制為客觀不能之給付，依民法第二百一十一條規定，被告當應給付相當於市價之金額。又系爭土地市價現值為新台幣三億零八佰三十四萬六百一十六元。市價十分之一為三千零八十三萬四千零六十二元。因此被告祭祀公業復德堂應支付三千餘萬元之酬金予原告，然至今仍未支付，就此三千餘萬酬金部分，原告部分請求三千萬元，其餘先予保留。按公同共有物之管理權與公同共有物本身之權利有別，而民法第八百二十八條第二項所定應得公同共有人全體之同意者，係指對公同共有物本身之權，因此就祭祀公業財產之管理，與民法第八百二十八條規定之情形不同，無須全體派下員（即共同公有人）同意。系爭八十四年十一月十五日委任契約，經祭祀公業復德堂五十七名派下員中過半數之四十九名派下員，為了整體祭祀公業復德堂之清理工作，共同決議委任原告進行清理工作，依前述最高法院判決意旨，其效力及於祭祀公業復德堂全體派下員。被告將祭祀公業之管理及財產處分兩者混淆，即有所錯誤；又依前述實務見解，並未將祭祀公業之管理行為區分為內部行為及外部行為，被告以簽委任契約為外部行為為理由，亦不可採。依被告之見解，就清理工作須由全體派下員同意方得進行，然祭祀公業所以需要清理，主要是派下員未經公告確定及無管理人，因此倘若依被告之見解，祭祀公業即實際上無法為清理工作。由此足以說明被告此部分理由，顯不合理。次查八十五年間，祭祀公業復德堂進行清理時，係以祭祀公業名義委任原告一事，此可自祭祀公業復德堂推選之申報人地○○，向員林鎮公所呈報派下員時，明白記載「本祭祀公業委任Ｗ○○律師、Ｖ○○代書擔任清理工作事宜，貴所文書往來請以副本逕寄該受任人」，該函文並蓋有地○○及祭祀公業復德堂之大小章。就祭祀公業復德堂清理期間，皆由地○○為公業之代表人，地○○亦以代表人身份，代祭祀公業復德堂為委任原告之意思表示，由此足證，被告等人自始即以祭祀公業復德堂名義委任原告，因此被告辯稱係由各派下員各自委任原告云云，與其簽署之文書不符。此外於八十五年八月十七日祭祀公業復德堂第一次派下員大會、八十五年十月十二日祭祀公業復德堂第二次派下員大會及八十六年九月二十八日祭祀公業復德堂第三次派下員大會中（詳如證五），祭祀公業復德堂派下員大會主席及第二次派下員大會選出之管理人辛○○均有委任原告清理之意思，其餘派下員亦未為反對之意思。由此亦足說明本案委任關係應存在於原告與祭祀公業全體派下員等語。被告則以本件祭祀公業復德堂之財產為全體派下員公同共有，且前開契約內容係有關公同共有物權利義務之行使，因此該契約之簽訂即應得全體派下員之同意，故系爭契約既未經復德堂祭祀公業全體派下員同意，應認為對祭祀公業復德堂不生效力。又原告所提出最高法院六十九年度台上字第八八三號判決及八十年度台上字第一五一號判決與本件情況並不相同。蓋前開二判決之意旨係祭祀公業得由派下員以多數決議方式選任管理人，本件爭點則是有關公同共有財產清理之契約。選任管理人是祭祀公業內部之行為，與第三人為清理土地簽訂契約係一外部行為，二者性質顯然不同。況且推選管理人本身與公同共有物之處分，及其他權利之行使無關，本無民法第八百二十八條第二項之適用，而本件與第三人簽訂契約，授與其就公同共有物有行使權利之特別代理權，自應有民法第八百二十八條第二項之適用。按祭祀公業派下員大會係一合議機關，其意思表示之作成應經過一定之程序。首先開會人數須達到一定之標準，然後就欲表決之事項以議案提出，再經到場派下員以多數或全體同意通過，始能形成祭祀公業之意思。前開契約係由無代表權人與原告簽訂，若要對祭祀公業復德堂發生效力，須先經派下員大會依一定之程序形成承認之意思，不能僅因派下員未為反對之意思，即認為派下員已承認前開契約。
祭祀公業復德堂派下員大會從未承認前開契約，即使辛○○寄給原告之存證信函中提到祭祀公業復德堂，亦不足以使該契約對祭祀公業復德堂發生效力。如認前揭契約對於被告有效時，被告主張兩造簽訂之「委任契約」依其真意應為承攬契約。且於本件代為製作之祭祀公業復德堂沿革，記載本公業為曹爽等十六人設立等，顯然與事實不合。依據原告提出於彰化縣員林鎮公所之派下系統表記載：本公業創設人為曹斌，實際設立人為曹陳心婦。又載：設立人為：曹爽、曹清江、曹清能、曹流、曹水、曹示、曹清、曹興友、曹蘭、曹粒、曹萬山、曹萬海、曹任、曹結、曹缺嘴、曹謙等十六人。既有創設人，又有實際設立人，又有設立人，年代又不同。本祭祀公業復德堂究竟何人設立已顯模糊。又原告於本件派下系統表上記載派下員曹清江係設立人之一，但曹清江出生於明治三十一年十月十六日。派下員曹清能亦為設立人之一，但曹清能出生於明治三十四年三月六日，均有戶籍謄本可證。如依最高法院前開判決認定本公業設立於明治三十六年以前，就以明治三十六年設立而論，當時曹清江年僅五歲，曹清能年僅二歲，均未成年，渠等豈有設立人之資格？公業如設立於三十六年以前之更早時期，則曹清江、曹清能或尚未出生，何能當設立人？據上事證，足認原告製作之本公業沿革及派下系統表，顯然失真不實，原告既未依約完成任務，又何能請求報酬？被告自無給付原告報酬之義務。又原告於八十四年十一月十五日與被告等人簽訂前開契約之時，即明確表示，將盡全力完成本祭祀公業之清理事宜，且將遭人佔用之土地索還，交給被告等人管理。今原告於工作未完成之際（遭人佔用之土地，迄未代為索還），即主張被告應給付酬勞，要屬無理由。又前開委任契約第二條約定之報酬為：「本公業土地面積各十分之一或相當於該面積土地以市價計算之金額」。是本件究竟應給付土地或按市價計算之金額，其選擇權依民法第二百零八條之規定，應屬被告，但原告未經催告被告選擇，逕行起訴請求給付三千萬元，其請求權之行使於法自有未合等語置辯。
三、經查：按委任契約乃當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，其契約本質具有強烈之人格信任關係存在；又公同共有物之處分，及其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意。此觀民法第八百二十八條第二項之規定自明。依原告提出，且為被告所不爭執之委任契約書末載明委任人係Ｃ○○、Ｈ○○、丙○○、丁○○、Ｋ○、Ｄ○○、子○○、Ｅ○○、宙○○、天○○、寅○○、癸○○、辛○○、丑○○、卯○○、申○○、甲○○、宇○○、Ｑ○○、Ｒ○○、乙○○、Ｎ○○、己○○、Ｓ○○、酉○○、庚○○、戊○○、Ｐ○○、壬○○、Ｊ○○、Ｍ○○、Ｔ○○、Ａ○○、Ｆ○○、Ｂ○○、黃○○、玄○○、Ｉ○○、Ｏ○○、Ｌ○○、巳○○、午○○、辰○○、未○○、地○○、亥○○、戌○○、Ｕ○○、Ｇ○○等四十九人，並非被告。祭祀公業之財產為全體派下員公同共有，本件依原告提出之委任契約書內容，應係有關公同共有物權利義務之行使，因此若欲簽訂該契約，本應得全體派下員之同意，故系爭契約既未經復德堂祭祀公業全體派下員同意，應認為對祭祀公業復德堂不生效力。又原告所提出最高法院六十九年度台上字第八八三號判決及八十年度台上字第一五一號判決與本件情況並不相同。蓋前開二判決之意旨係祭祀公業得由派下員以多數決議方式選任管理人，本件爭點則是有關公同共有財產清理之契約。選任管理人是祭祀公業內部之行為，與第三人為清理土地簽訂契約係一外部行為，二者性質顯然不同。況且推選管理人本身與公同共有物之處分，及其他權利之行使無關，本無民法第八百二十八條第二項之適用，而本件與第三人簽訂契約，授與其就公同共有物有行使權利之特別代理權，自應有民法第八百二十八條第二項之適用。次按祭祀公業派下員大會係一合議機關，其意思表示之作成應經過一定之程序。首先開會人數須達到一定之標準，然後就欲表決之事項以議案提出，再經到場派下員以多數或全體同意通過，始能形成祭祀公業之意思。前開契約係由無代表權人與原告簽訂，若要對祭祀公業復德堂發生效力，須先經派下員大會依一定之程序形成承認之意思，不能僅因派下員未為反對之意思，即認為派下員已承認前開契約。又祭祀公業之管理人辛○○寄給原告之存證信函中提到祭祀公業復德堂，亦不足以使該契約對祭祀公業復德堂發生效力。因此本件委任契約對被告祭祀公業復德堂應不生效力，從而原告以委任契約法律關係請求被告給付報酬金為理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，併予駁回。
四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，並不影響本判決之結果，自毋庸一一論述，併此敘明。
據上論結：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 三十一 日
臺灣彰化地方法院民事第二庭~B法 官 李水源右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 黃義明中 華 民 國 八十九 年 二 月 三 日