臺灣彰化地方法院民事判決 八十九年度勞簡上字第二號
上 訴 人 甲○○法定代理人 乙○○右當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國八十九年八月二十四日本院員林簡易庭八十九年度員勞簡字第二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後項之訴部分，及該部分假執行之聲請與訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳拾叁萬伍仟貳佰貳拾肆元，及自民國八十九年七月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之十五，其餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二十七萬三千九百三十四
元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，並補稱：㈠上訴人於民國八十九年五月二十六日申請彰化縣勞資機動小組協調時，聲請書
即載明：「請求協調解決事項：為請求被上訴人給付七年之遣散費」，足證上訴人至遲在前開彰化縣政府函文送達被上訴人之前，已向被上訴人表示終止勞動契約，請求給付遣散費，因被上訴人不願給付資遣費，上訴人始向彰化縣勞資機動小組申請調解，請求上訴人給付資遣費，否則上訴人何以在聲請書上，直接請求被上訴人給付七年之遣散費？而非請求原薪資或終止勞動契約。
㈡退而言之，縱認上訴人無法證明曾以口頭終止勞動契約請求給付資遣費之情事
，惟由彰化縣政府八九彰勞資第一０００七八號函附上訴人之申請書載明：「請求協調事項：請求被上訴人給付七年之遣散費」等語，足以證明當事人之真意為終止勞動契約請求給付遣散費，並於上開函文送達被上訴人時，自已發生終止勞動契約之效力。是原審認定上訴人未於法定期間內，終止勞動契約云云，即有錯誤。
㈢上訴人於八十九年六月七日協調會時，上訴人即依聲請書之記載，主張終止契
約給付資遣費，嗣因主席介入調解，要求雙方談談看，上訴人才提出維持原薪資之條件，惟被上訴人拒絕接受，上訴人隨即依聲請事項請求被上訴人給付資遣費，自不得僅因協調會議紀錄，漏未記載，遽認上訴人未終止勞動契約。㈣被上訴人於八十九年四月十七日將上訴人調至加硫工作，上訴人確有同意。當
時加硫工作，實際上有兩種，一種是加硫，工資是按件計酬，另一種是打洞，工資則是按日計酬。經上訴人再三要求，被上訴人才同意上訴人去做加硫工作，但被上訴人都拿難度最高的工作給上訴人，致上訴人無法達到公司的品管要求。學習加硫工作，薪資每日約五百多元，到三個月後才按件計酬，如按件計酬，視個人工作情形，大約每月可領得三、四萬元不等。約學習半個月後，被上訴人未經上訴人之同意，竟於八十九年五月二十二日將上訴人調去做工友，工資只有一萬多。在彰化縣政府協調時，上訴人也是要求資遣費，因機械已拆到大陸去，被上訴人又要上訴人做按日計酬之工作，所以上訴人不想做了。
三、證據：除援用原審之立證方法，並補提彰化縣政府八十九年五月二十九日八九彰府勞資字第一０００七八號函影本一件為證，並聲請訊問證人吳金同、王傳吉、吳瑞興、邱建富、吳弘隆等人。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：㈠上訴人自八十二年四月十三日起，任職於被上訴人公司原料生產部配練課，擔
任輪筒操作員。嗣於八十九年四月間，被上訴人公司因裁減原料生產部配練課之業務，即與該課員工協調，安排至其他部門任職。上訴人同意自八十九年四月十七日起改任職製三課，擔任加硫工作。因上訴人並無該項工作經驗，學習期間暫按日計酬，俟上訴人操作品質符合要求，則改為按件計酬。然因上訴人之操作品質一直不佳，其成品不良率過高，按彼時若採按件計酬方式，上訴人所得將遠低於按日計酬，故並未改為按件計酬，出席及學習情形皆不佳，經被上訴人公司再三與上訴人溝通，並助其改善成品不良率，然均無效果。鑑於上訴人工作效果不彰，造成被上訴人公司原料上之損失，故被上訴人公司即與上訴人協調，於徵得上訴人同意後，於同年五月二十二日將之調至總務課擔任整理環境工作。
㈡本件被上訴人調動上訴人職務，事前均經上訴人同意，此為上訴人所不爭執之
事實，且證人張世昌於原審八十九年八月十日庭訊時，亦證述「因為公司有些部門移到大陸，部門要裁撤，有跟甲○○講好，要調到製三課」，「因出勤率不好，不良率高，所以講好調到管理課，經過與甲○○講好，移到管理部門工作」等語，足證被上訴人調動上訴人之職務，業經雙方協議，且經上訴人同意。再者，依雙方之約定書第十條規定：「因工作需要的調度，不得拒絕」。被上訴人公司將上訴人調離製三課加硫工作，實因其工作不良率過高，未獲改善，始將上訴人調職，本次調職係基於工作需要之調度，並未違反勞動契約或勞工法令之規定，上訴人並無得終止勞動契約之事由。
㈢按勞動基準法第十四條第二項規定「勞工依前項第一款、第六款規定終止契約
者，應自知悉其情形之日起三十日內為之」。本件上訴人分別於八十九年四月十七日、同年五月二十二日到任新職，從未於三十日內表示終止契約。至八十九年六月二十六日上訴人提起本件訴訟，其起訴狀繕本於八十九年七月八日送達被上訴人公司時，顯已逾前揭三十日之期間。勞動基準法第十四條第二項所稱「三十日」期間係屬除斥期間。上訴人未依期限行使終止權，系爭勞動契約依然有效存在，自不得請求資遣費。
㈣抑且，上訴人提起本件訴訟時，仍繼續於被上訴人公司上班，直至八十九年七
月二十四日仍然打卡上班，於同年月二十五日、二十六日、二十七日則以處理私事為由請事假，根本無終止契約之情形。查原審八十九年七月十三日暨八十九年七月二十七日開庭時，被上訴人訴訟代理人數度向承辦法官表示「上訴人既起訴請求資遣費，又要繼續上班，於法不合」等語。嗣經承辦法官對上訴人提出質疑後，上訴人為訴訟勝敗考量，嗣後才向被上訴人公司表示辭職，未繼續上班。上訴人於九十年一月十八日庭訊時亦自承「（有無調解薪資的問題？）我當時是有說讓我繼續工作」、「（為何調解後繼續上班？）為了生計問題及繳會錢」等語，顯證上訴人於提起本件訴訟前根本未終止契約。
㈤上訴人提出之請求協調勞資糾紛申請書，係上訴人向彰化縣政府請求協調解決勞資糾紛之申請文件，並不足以證明上訴人曾向被上訴人表示終止勞動契約。
又上訴人於上開申請書所記載之糾紛內容「㈡八十九年四月換單位，在換單位之前每月薪資四萬元，㈢八十九年四月開始每月所得僅一萬四千元左右」等語，係針對被上訴人公司裁減配練課，而安排上訴人自八十九年四月十七日起改任職製三課擔任加硫工作乙事申請調解。然此時距八十九年四月十七日調職已逾「三十日」之期間，且已再次調職至總務課，自不得以此為由要求「賠償解散費用及精神賠償」㈥再者，上訴人於前揭申請書第四點請求協調解決事項，固記載「㈠償賠七年解
散費用，㈡賠償精神損失」等語，然八十九年六月七日於彰化縣政府開協調會，係因上訴人主張配練課裁撤，希望與被上訴人公司協調勞資爭議問題，已如前述。然經代表被上訴人公司出席之黃水世經理向上訴人表示「被上訴人公司僅係裁撤配練課，並非解散公司或停工，且公司對於該部門員工均經協調後作適當安排，如果不滿意可請調其他部門」等語，因而上訴人即要求維持其於配練課之薪資。然因雙方意見不一致，致協調不成立。上訴人並未要求資遣費，更未為終止勞動契約之表示。證人吳弘朗、吳瑞興於本院之證詞，有所誤解。
查該次協調會之過程，事實上協調事項為上訴人「請求給付原薪資」，故會議記錄記載協調內容係關於薪資之事項，上訴人並未主張終止勞動契約。參以上訴人於本院亦自承「（有無調解薪資的問題？）我當時是有說讓我繼續工作」等語，而事實上，上訴人於調解後仍繼續工作達數個月之久，上訴人主張已終止勞動契約云云，實有違誠信。
㈦按薪資計算方式雖有按日計與按件計之區別，但此僅為計算標準之不同，並未
作不利於上訴人之變更。查被上訴人公司於八十九年五月二十二日將上訴人從製三課調至總務課工作，並未作不利於上訴人之變更。上訴人於製三課加硫工作期間，按本薪每日四百二十元，加上工作津貼計酬，而被上訴人公司於五月二十二日將上訴人調任總務課工作，薪津計算方式亦同為按日以本薪每日四百二十元，加上工作津貼計算，並未作不利於上訴人之變更。又參照上訴人於製三課加硫工作期間所得薪資，與於總務課工作期間所得薪資相比較，即知每日薪資並無差異，上訴人自不得依此主張終止契約。查上訴人係以其於配練課，擔任輪筒操作員計件工作所得薪資作為比較之基礎，然而，對其於製三課加硫工作期間及總務課工作期間時常請假未工作，以致薪資減少之因素，均置之未論，洵屬誤解。
㈧綜上所述，上訴人既經協議同意調動職務，且未依法終止契約，率而提起本件訴訟請求資遣費，洵屬無理。
三、證據：提出員工出勤狀況表影本二件、請假單影本三件、勞工保險退保申報表影本一件、職員薪資總表影本五件等為證。
丙、本院依聲請訊問證人吳金同、吳弘朗、吳瑞興等人。理 由
一、上訴人於原審起訴主張伊自八十二年三月間起在被上訴人公司材料生產配練課任職，擔任輪筒操作員，按件計酬，每月薪資約四萬元，八十九年四月間，因被上訴人公司在大陸設廠，關閉前揭配練課，上訴人接受上訴人公司安置措施，改任職外胎成型部，詎上訴人到新職後，被上訴人竟違背前揭安置措施之約定，擅將上訴人調職從事輪胎打洞工作，並擅改為固定工資制，又以無法勝任為由，擅將上訴人調職為總務課工友，被上訴人之行為顯違反勞動基準法之規定，爰依該法第十四條第一項第六款規定，終止雙方勞動契約，並依同條第四項規定，請求被上訴人給付資遣費。又上訴人自八十二年三月至八十九年五月止，在被上訴人公司任職七年又三個月，八十八年十一月至八十九年四月間之平均工資為三萬七千七百八十四元，被上訴人應給付七又十二分之三個月之平均工資為資遣費，即二十七萬三千九百三十四元等語。
二、被上訴人則以被上訴人因裁減原料生產部配練業務，經上訴人同意，始將上訴人安排至製三課從事加硫工作，然上訴人操作品質不良率過高，經溝通及輔導無效，又徵得上訴人同意，於八十九年五月二十二日將上訴人改調總務課擔任整理環境工作，被上訴人並未違反勞動約或勞動法令之規定，且上訴人到任新職後，並未於三十日內表示終止契約，仍在被上訴人公司任職，自不得主張終止契約，而請求給付資遣費等語資為防禦方法。
三、本件上訴人主張伊自八十二年間起在被上訴人公司材料生產配練課任職，擔任輪筒操作員，按件計酬，每月薪資約四萬元，八十九年四月間，因被上訴人公司在大陸設廠，關閉前揭配練課，上訴人接受上訴人公司安置措施，改任職外胎成型部，被上訴人並於八十九年五月二十二日將上訴人調至總務課擔任工友，並改為固定工資制等語，業據上訴人提出請求協調勞資糾紛申請書影本一件為證，且為被上訴人所不爭執，自堪信上訴人此部分之主張為真實。是以本件爭點之所在，乃在於被上訴人有無違反勞動契約或勞動法令，致損害勞工權益之虞等情事？若有，則上訴人是否已在三十日之除斥期間終止勞動契約，暨上訴人若已合法終止勞動契約，則其得請求之資遣費為若干各節。
四、按有「雇主違反勞動契約或勞動法令，致有損害勞工權益之虞者」情形，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第十四條第一項第六款定有明文。又勞動基準法施行細則第七條第一款規定：工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調動勞工工作必要，應依下列原則辦理：㈠基於企業經營上所必需，㈡不得違反勞動契約，㈢對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利變更，㈣調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任，㈤調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助，此觀內政部七十四年九月五日台內勞字第三二八四三三號函自明。經查，八十九年四月間，被上訴人公司因裁減原料生產部配練課之業務，即與該課員工協調，安排上訴人至被上訴人公司其他部門任職，上訴人亦同意被上訴人之安排，轉任製三課從事加硫工作，因上訴人並無該項工作之經驗，實習期間暫按日計酬，每月可領得一萬餘元，學習加硫工作之期間從半個月至三個月不等之期間，若操作品質符合要求，則改為按件計酬，一般情況每月可領到三、四萬元左右；嗣於八十九年五月二十二日，被上訴人鑑於上訴人製作之成品不良率過高，乃將上訴人調至總務課擔任工友，採固定薪資制，即每月約一萬餘元等情，為兩造不爭之事實，並有被上訴人於原審提出員工名冊影本一件附卷足資佐證。準此，被上訴人於八十九年四月十七日徵得上訴人之同意，將其調至製三課從事加硫工作，於學習期間暫以按日計酬，伺上訴人熟練該項工作後，則以按件計酬，可領得三、四萬元，相較於上訴人原先在配練課擔任輪筒操作員，皆以按件計酬，每月薪資三萬餘元，顯見被上訴人辯稱八十九年四月十七日之調動，對上訴人之薪資及勞動條件未作不利之變更，堪足採取。又查，被上訴人於八十九年五月二十二日將上訴人調往總務課擔任工友，其工資均一律以固定工資計算，即每月僅可領得一萬餘元，業如前述，相較於上訴人先前在配練課可領得三、四萬元，兩種工作之薪資相差二萬餘元，衡諸常情，上訴人豈有可能輕易同意如此不利之變更，故被上訴人辯稱八十九年五月二十二日之調動已徵詢上訴人之同意，自無可採。準此，被上訴人對上訴人之薪資已作不利之變更，則被上訴人於八十九年五月二十二日將上訴人調至總務課擔任工友之舉，顯然違反前開內政部所發布之勞動法令，而有損害上訴人之權益，故上訴人主張依前開規定終止雙方勞動契約，洵屬有據。
五、查上訴人主張伊於八十九年五月二十六日申請彰化縣勞資機動小組協調前，業已以口頭方式向被上訴人為終止雙方勞動契約之意思表示云云，不僅為被上訴人所否認，且上訴人並未提出具體事證以實其說，自無可採。又查，上訴人另提出請求協調勞資糾紛申請書影本一件，其上請求協調解決事項欄固有載明「償賠七年解散費用」等語，然送達被上訴人「應於八十九年六月七日上午九時四十分在彰化縣政府舉行之勞資爭議案件協調會」之通知函，並未記載上訴人已為終止勞動契約之意思表示，有上訴人提出彰化縣政府八十九年五月二十九日八九彰府勞資字第一０００七八號函影本一件附卷可稽，故上訴人主張上開彰化縣政府通知函送達被上訴人時，已發生終止勞動契約之效力，亦無足採。惟查，兩造於八十九年六月七日在彰化縣政府舉行之勞資協調會，資方係由被上訴人公司經理黃水世出席，勞方則由上訴人出席，而上訴人申請協調之主要內容係賠償七年的資遣費，根據會議紀錄當時是協調薪資及改換新工作的問題，其間，勞方曾表示降薪沒有辦法維持生計，否則資方即資遣，但資方不接受資遣等情，業據證人即當天協調會主席吳金同，及在場之吳瑞興、吳弘朗等人分別於本院審理時證述綦詳，核與上訴人陳稱伊於八十九年六月七日協調會時，即依聲請書之記載，主張終止契約給付資遣費，嗣因主席介入調解，要求雙方談談看，上訴人才提出維持原薪資之條件，惟被上訴人拒絕接受，上訴人隨即依聲請事項請求被上訴人給付資遣費等語大抵相符。準此，上訴人主張伊已於八十九年六月七日向被上訴人為終止勞動契約之意思表示，距上訴人於八十九年五月二十二日遭調往總務課擔任工友，顯然未逾勞動基準法第十四條第二項規定「三十日」之除斥期間等情，與事實較為相符，堪予採信。至於上訴人於終止契約後，又返回被上訴人公司上班，固有被上訴人提出員工出勤狀況表影本二件、請假單影本三件等為證，惟終止權一經行使，契約關係即歸消滅，且終止契約之意思表示不得撤銷（民法第二百六十三條、第二百五十八條第三項參照），故上訴人事後返回上班之舉，係屬另一勞動契約履行之範疇，自不得執此即謂上訴人未為終止勞動契約之意思表示，或其請求資遣費有違誠信原則。
六、按勞工依勞基準法第十四條之規定終止契約者，雇主應依左列規定發給勞工資遣費：「一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或未滿一年者，以比例計給。未滿一個月者以一個月計。」。又勞動基準法所稱之平均工資，謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，此觀勞動基準法第十四條第四項、第十七條、第二條第四款等規定自明。經查，上訴人進入被上訴人公司任職之時間係八十二年四月十三日，並非上訴人所稱八十二年三月間，此有被上訴人提出員工名冊影本一件為證，則自上訴人任職日起算至上訴人所請求終止契約基準日（八十九年六月七日）前月月底即八十九年五月三十日截止，依前開規定核計，上訴人得請求資遣費之額數為七又十二分之二個月之平均工資。又查，依上訴人所提存摺影本，及被上訴人所提職員薪資總表等資料核算，上訴人終止契約日即八十九年六月七日前六個月之平均工資為三萬二千八百二十二元（各月薪資分別為：八十八年十二月七日至同年十二月三十一日之薪資為二萬二千二百五十五元（[(17168+ 10428)÷31]×25=22255），八十九年一月份薪資為二萬七千九百四十九元（6697+21252=27949，八十九年二月份薪資為四萬零九百九十八元（22953+18045=40998，八十九年三月份薪資為四萬四千六百四十二元（33532+11110=44642），八十九年四月份薪資為四萬四千一百零三元（24989+19114=44103），八十九年五月份薪資為一萬四千二百五十九元（7013+7246=14259），八十九年六月一日至同年月六日之薪資為二千七百二十四元（(13620÷30)×6=2724）；平均工資計算式：(22255+27949+40998+44642+44103+14259+2724)÷183× (183÷6)= 32822，小數點以下均四捨五入），而上訴人得請求之資遣費則為二十三萬五千二百二十四元（計算式：32822× (7+2/12)= 235224，小數點以下四捨五入）。逾上開範圍之金額，上訴人並未舉證以實其說，自難採認。
七、從而，上訴人本於勞動基準法第十七條規定之法律關係，請求被上訴人給付二十三萬五千二百二十四元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即八十九年七月九日起，按年息百分之五計算之法定遲延利息，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開上訴人勝訴部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判為如主文第二項所示。至上訴人逾此部分之請求，原審判決依其理由雖屬不當，惟該部分之請求既依法無據，則上訴意旨指摘其有違誤，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件判決之基礎事實已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法均與判決結果不生影響，自無一一審究論列之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第二項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十八 日
臺灣彰化地方法院民事第三庭~B審判長法官 何志通~B 法官 郭千黛~B 法官 陳正禧右正本係照原本作成。
本件不得上訴。
~B法院書記官 鄭秀鑾中 華 民 國 九十 年 七 月 二十 日