臺灣彰化地方法院民事裁定 八十九年度小抗字第二號
抗 告 人 乙○○○法定代理人 黃志達相 對 人 甲○○右抗告人與相對人間請求返還不當得利事件，抗告人對於民國八十九年九月八日本院彰化簡易庭所為第一審之裁定（八十九年度彰小字第二０三號）提起抗告，本院裁定如左：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項定有明文。
二、本件抗告意旨略稱：（一）黃志達原係抗告人第一屆管理委員會之副主任委員，於民國八十四年五月三日因主任委員呂俊傑過世，管理委員會乃召開會議推選黃志達為主任委員。八十五年二月二十四日抗告人召開第二屆信徒大會併選出管理委員、監察委員組成管理委員會，黃志達被選為管理委員併被推選為主任委員。八十七年十月二十五日相對人擅自召集信徒大會另選管理委員、監察委員，然因程序違法，出席信徒未達法定人數，且由抗告人向本院聲請八十七年裁全字第一七０二號假處分暫停相對人所改選之管理委員及監察委員之職務行使。抗告人另向本院聲請八十八年裁全字第二號准由抗告人於八十五年二月二十四日選出之管理委員、監察委員行使職權至八十九年二月二十四日止。為使抗告人之管理委員會於八十九年二月二十四日後運作正常，抗告人認有召集八十八年信徒大會之必要，其經過如下：甲、八十八年十一月七日召開信徒大會，因人數不足而流會。
乙、八十八年十一月二十四日第二次召開信徒大會，因人數不足而流會。丙、八十八年十二月十二日第三次召開信徒大會，出席人數三十八人（親自出席二十四人，委託出席十四人），已達應出席人數九十一人之三分之一以上，依內政部台
（七六）內民字第五四四七七二號函釋，自得開會進行決議。該次會議曾作成決議：「八十八年度信徒大會，二度流會，依政府法令之規定，信徒大會對於無故不出席會議連續二次以上者，停止出席權一次之處分，即對於連續二次無故不出席信徒大會之信徒，停止出席民國八十九年度之信徒大會一次」。（二）抗告人嗣於八十九年一月三十日召開八十九年度信徒大會，其情形為：八十九年一月三十日召開八十九年度信徒大會，出席人數三十七人（親自出席二十八人，委託出席九人），已達應出席信徒人數四十二人之半數以上（信徒名冊所載全部信徒人數九十五人扣除應停止出席權之信徒五十三人）。該次會議選出黃志達等人為管理委員、監察委員。抗告人八十八年及八十九年度之上開信徒大會，係屬合法有效之會議及決議，不容否定其效力。則由黃志達繼續自八十九年二月二十四日後擔任抗告人之法定代理人，無論自乙○○○之章程及其他法令或內政部有關會議規範，抗告人所為均合法有效。是抗告人目前之法定代理人仍為黃志達定無訛。原裁定擅自否認黃志達之法定代理權，其程序當然有違背法令等語。
三、相對人答辯意旨略稱：（一）依乙○○○寺廟登記證記載：管理人繼承慣例，由信徒推選」。所謂「推選」即是選舉，「拍手」並非選舉方法。而依乙○○○推選之慣例，係使用選舉票，乙○○○七十九年所選出第一屆管理委員、監察委員可知係依此方法選舉，此有七十九年度定期信徒大會會議紀錄可稽。基此，八十五年二月二十四日之信徒大會未使用選舉票選舉管理委員、監察委員，乃與乙○○○推選之慣例不符。則黃志達並無乙○○○主任管理委會之身分（二）黃志達既非乙○○○之主任管理委員即負責人，即無召集信徒大會之職權，其於八十八年、八十九年間多次召集信徒大會，所為之會議及決議應屬無效。又黃志達與黃文淙等人亦經本院八十九年度全字第一號民事裁定及八十九年執全字第四五五號執行命令，命令於本院八十九年度訴字第二七二號確認管理權、監察權不存在之訴確定終局判決前，暫停接管彰化市乙○○○第三屆管理委員會，並暫停行使管理委員暨監察委員職權，該裁定亦經台灣高等法院台中分院八十九年度抗字第一０六二號裁定駁回抗告而確定。由此可證，黃志達實無權代理乙○○○為本件任何訴訟行為。
四、原審法院以：抗告人曾向本院聲請假處分，經本院以八十七年度裁全字第一七○二號裁定，債權人（即抗告人，下同）以五十萬元為債務人（即八十七年十月二十五日信徒大會選出之管理委員、監察委員，下同）供擔保後，債務人於本院八十七年度訴字第一一二八號撤銷當選等事件確定終局判決前，暫停接管原告第二屆管理委員會，並暫停行使管理委員暨監察委員職權。又抗告人另案聲請假處分，亦經本院以八十八年度裁全字第二號裁定，債權人以五十萬元為債務人供擔保後，抗告人管理委員、監察委員之職權，於本院八十七年度訴字第一一二八號撤銷當選等事件判決確定前，如該撤銷當選等事件於八十九年二月二十四日前尚未判決確定，則於該日前，暫各由附表所示（即管理委員黃志達等九人、監察委員甲○○等三人）之人行使之。次查，本院於前開撤銷當選等事件，以判決駁回抗告人之訴，雖經抗告人上訴尚未確定在案，惟依前開假處分裁定意旨，黃志達為抗告人管理委員之職權僅能行使至八十九年二月二十四日止，今已逾前開期日，則應認黃志達無代表原告之資格。再查，黃志達雖另於八十九年一月間召集原告信徒大會，選舉其為管理委員，惟按寺廟信徒大會之召集，除寺廟章程或法令另有規定外，應由寺廟管理人（即主任管理委員）召集之。抗告人前開信徒大會之召集，係由黃志達自署抗告人主任管理委員身分召集之，惟依抗告人寺廟登記資料，黃志達並非主任管理委員，其召集信徒大會即不適格。況抗告人經彰化縣政府備查之信徒人數為一百人，前開黃志達召集之信徒大會僅二十四人親自出席，未達法定出席人數，其會議及決議應屬無效，此有彰化縣政府八十九年三月六日八九彰府民文字第三九六六四號函一件在卷可稽。綜上論述，抗告人之法定代理人應非黃志達。末查，抗告人之主任管理委員經原告信徒大會於八十七年十月二十五日選出之管理委員會改選後變更為李樹仁，惟因原告之聲請假處分，經本院以八十七年度裁全字第一七０二號裁定暫停行使管理委員職權，則原告確有法定代理人不能行使代理權之事實。乃黃志達仍主張其為原告法定代理人，而不聲請法院審判長選任特別代理人為訴訟行為，其訴即屬不合法，應予駁回。
五、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人，或法定代理人不能行使代理權者，惟其親屬或利害關係人，始得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，無訴訟能力之本人仍不得為此項訴訟行為，如由無訴訟能力之本人為之者，其訴訟行為為無效；又民事訴訟法第五十一條第二項所謂法定代理人不能行代理權，不僅指法律上不能（如經法院宣告停止其權利）而言，並包括事實上之不能（如心神喪失、利害衝突等）在內，（最高法院四十年度台上字第一六○六號、五十年度台抗字第一八七號判例參照）。查抗告人曾向本院聲請假處分，並經原審法院以八十七年度裁全字第一七○二號裁定，債權人（即抗告人）以新台幣（下同）伍拾萬元，為債務人（即相對人）供擔保後，債務人於本院八十七年度訴字第一一二八號撤銷當選等事件確定終局判決前，暫停接管乙○○○第二屆管理委員會，並暫停行使管理委員暨監察委員職權。又另案聲請假處分，亦經本院以八十八年度裁全字第二號裁定，債權人以伍拾萬元，為債務人供擔保後，債權人管理委員、監察委員之職權，於本院八十七年度訴字第一一二八號撤銷當選等事件判決確定前，如該撤銷當選等事件於八十九年二月二十四日前尚未判決確定，則於該日前，暫各由附表所示之人行使之。次查本院於前開撤銷當選等事件，以判決駁回抗告人之訴，經抗告人上訴，業據台灣高等法院台中分院於九十年九月二十五日以八十八年上字第七二九號判決駁回上訴人之上訴，其後並經最高法院九十一年九月十三日以九十一年度台上字第一八四八號判決駁回抗告人之上訴而確定在案，有各該案民事判決在卷可稽。是依前開假處分裁定意旨，黃志達為法定代理人之職權僅能行使至八十九年二月二十四日止。茲已逾前開期日，則應認黃志達無代表乙○○○之資格。況據本院八十七年度訴字第一一二八號判決、台灣高等法院台中分院八十八年上字第七二九號判決及最高法院九十一年度台上字第一八四八號判決確定，黃志達亦不能認具有抗告人之法定代理人資格。又查，依規定寺廟信徒大會之召集，除寺廟章程或法令另有規定外，應由寺廟管理人（即主任委員）召集之。經查彰化縣彰化市公所函文中，可知抗告人前後三次會議之召集，均係由黃志達自署乙○○○主任委員身份召集之，惟該寺廟登記資料及前開確定判決，黃志達並不具該寺廟主任委員資格。由此可見，抗告人之法定代理人應非黃志達。又八十七年間抗告人信徒大會所選出之主任管理委員李樹仁，復因抗告人之聲請假處分，經原審法院裁定暫停行使管理委員職權，則抗告人確有法定代理人不能行使代理權之事實。抗告人仍主張黃志達為法定代理人，而為訴訟行為，其訴即屬不合法，原審法院據此駁回抗告人之訴，於法應無不當。抗告人主張其為合法之法定代理人，依前開說明，認其抗告為不合法，應予駁回。
據上論結，本件抗告為不合法，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第三項、第四百九十二條、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 五 日
臺灣彰化地方法院民事第一庭~B審判長法 官 羅培昌~B 法 官 陳弘仁~B 法 官 蔡紹良右為正本證明與原本無異。
不得抗告。
~B 書記官 田慧賢中 華 民 國 九十一 年 十二 月 五 日~F0附表：
┌──────────────────┬────────────────┐│行使管理委員職權之人 │ 行使監察委員職權之人 │├──────────────────┼────────────────┤│黃克紹、黃志達、蘇照成、黃文淙、 │余金燈、黃清義、甲○○。 ││黃泉源、曾錦城、謝炎丁、黃樹生、 │ ││魏呂惟誠。 │ │└──────────────────┴────────────────┘