臺灣彰化地方法院民事判決 八十九年度簡上字第一○四號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 趙惠如律師被上 訴 人 科巨有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 洪永叡律師複代 理 人 丙○○右當事人間執行異議等事件，上訴人不服中華民國八十九年四月二十八日本院彰化簡易庭所為之第一審判決 (八十八年度彰簡字第七六一號)，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
右廢棄部分，確認被上訴人持有本院八十八年度票字第一七二四號民事裁定記載之本票即上訴人於民國八十七年一月九日簽發面額新台幣伍拾萬元之本票乙紙，超過新台幣貳拾陸萬壹仟壹佰零壹元部分對上訴人之債權不存在。
本院八十八年度執字第六五八０號強制執行事件，強制執行金額超過新台幣貳拾陸萬壹仟壹佰零壹元部分，就上訴人所有如附表所示之不動產所為之強制執行程序應予撤銷。
上訴人其餘之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之六，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)右廢棄部分，請求確認被上訴人就其持有鈞院民國 (下同)八十八年度票字第一七二四號民事裁定記載之本票即上訴人於八十七年一月九日簽發之本票乙紙，面額新台幣(下同)五十萬元對上訴人之債權不存在。
(三)鈞院八十八年度執字第六五八０號清償票款強制執行事件，就上訴人所有如附表所示之不動產所為之強制執行程序應予撤銷。
(四)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者，茲予引用外，並補述略稱：
(一)原審僅以上訴人有未依加盟合約履行情事，上訴人大可解除契約退出加盟，自不得以此為違約之藉口云云，驟認上訴人之請求無理由，其置上訴人有利之證據及抵銷之主張均未審酌，自係違誤。
(二)按「企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則。定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。」、「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：１違反平等互惠原則者。２條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。３契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。」、「定型化契約條款是否違反誠信原則，對消費者顯失公平，應斟酌契約之性質、締約目的、全部條款內容、交易習慣及其他情事判斷之。」、「定型化契約條款，有下列情事之一者，為違反平等互惠原則：１當事人間之給付與對待給付顯不相當者。２消費者應負擔非其所能控制之危險者。３消費者違約時，應負擔顯不相當之賠償責任者。４其他顯有不利於消費者之情形者。」消費者保護法第十一條、第十二條及施行細則第十三條、第十四條分別定有明文。系爭加盟合約乃被上訴人提供之定型化契約，雙方互有權利義務，惟該合約書第貳章第五條第一款：「 (為)維持公司統一形象及產品之安全性、安定性，乙方營業現場所使用之各項產品及設備均須由甲方提供，用以統一服務品質，強化本加盟之品牌印象，進而保護消費者之權益，乙方不得自行採用其他品牌之產品，違反本款者，甲方得撤銷乙方之加盟權並沒收履約保證金」，該沒收履約保證金之約定即非本平等互惠之原則，其顯失公平，自屬無效。(參見林美惠著加盟店契約法律問題之研究第一一八頁及第一一九頁)。
(三)按「無正當理由，對他事業給予差別待遇之行為」、「以不正當限制交易相對人之事業活動為條件，而與其交易之行為」、「行使債權，履行債務，應依誠實及信用方法」，公平交易法第十九條第二款、第六款及民法第二一九條分別設有規定。本件被上訴人之加盟店中高雄店、豐原店、彰化光復店、三民店均有替客戶調貨，而出售非被上訴人所提供產品之情形，被上訴人無正當理由，對員林店為差別待遇之行為，自有妨礙公平競爭之虞，被上訴人自不得為之，且被上訴人自認其產品縱有瑕疵，員林店仍不得替客戶調貨，其置上訴人開店營生於不顧，所為自與誠信原則有違。從而，被上訴人自不能以此差別待遇而認員林店有何違約之行為，其對上訴人自不得享有系爭本票之債權。
(四)又民法第二百二十七條規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害，債權人並得請求賠償。」本件上訴人與被上訴人簽訂加盟契約後，被上訴人坐享權利而未盡加盟公司之義務，且被上訴人並未履行其教育廣告行銷企劃之約定為教育訓練、派專人指導及廣告宣傳促銷活動等加盟總部應盡之對待給付義務，仍向加盟店預收整年度每月六萬五千元之費用，被上訴人為不完全給付，上訴人自得請求被上訴人為損害賠償。茲將被上訴人未盡加盟公司義務之情形分述如左：
１、加盟店名：既係加盟店，自應沿用各該連鎖店之店名，若尚須另依其他名稱，根本失去加盟店之意義，上訴人員林店之店門口招牌係為「梵麗堤妮美容名店」，被上訴人於其所為少數之廣告中係以「麗妮」為名，並未於廣告中加註任何足以辯識之「麗妮員林店」即為「梵麗堤妮」，致員林店完全無法享受到加盟店之任何廣告效益，卻仍需每月支付被告高達六萬五千元之廣告費用。被上訴人辯稱因商業登記法同一縣市無法有二以上相同名稱之店名並不實在，此觀之為何同一縣市內可以有多家之７─１１，其僅需加註足以區別各該店名之分店名稱即足。例如：７─１１中興店、７─１１民族店，足見被上訴人所辯之不實。
２、促銷及廣告規劃：被上訴人每月收取六萬五千元之廣告費用，按其「八十七年度麗妮美容機構教育廣告行銷企劃」，其每月需刊載四期時報周刊、四期獨家報導、一期長春月刊、每三個月超值生活；每月需於中國時報、聯合報、自由時報刊登二次報紙廣告，並提供ＤＭ、ＰＯＰ、折價券、信封、會員卡、生日卡、耶誕卡、問候卡、名片、發表會、促銷活動之相關文案，惟被上訴人並未依前開企劃按月刊登廣告，僅提出數期之雜誌廣告，卻仍按月收取加盟店六萬五千元之費用，即明被上訴人未盡其廣告行銷之義務。
３、教育訓練：按其「八十七年度麗妮美容機構教育廣告行銷企劃」，其教育訓練計劃每月一日店長教育、每月Ａ、Ｂ級美容師訓練、每月助理及Ｃ級美容師訓練、每月至店家教育訓練一次、每月至店家店務考核一次及新進美容師培訓，惟被上訴人根本無法提出其按月為各該教育訓練之證明 (被上訴人自承八十七年九月以後始有簽到簿) ，即明其未盡教育訓練之義務。
４、產品瑕疵：被上訴人提供之產品如精油類，係有醫療性質，曾經主管機關予以糾正，其精油之產品宣稱為進口，惟產品上並未有核准進口字號，亦無英文成份標示 (按其英文標示均應譯為中文始合法律規定)，其餘之產品上更無任何標籤或仿單，究從何而來，客戶自生疑慮而未敢採用。被上訴人甚至要求加盟店如遇主管機關來店查核，需迅將產品自架上收起，以隱瞞其不合法之事實，以免遭主管機關處罰，上訴人前曾發函要求被上訴人改正其所供應產品，惟未獲被上訴人置理。
５、上開事實，加盟店彰化市三民店之經理楊金色於原審庭訊中證述屬實，而證人游小萍、林靚惠、周茂桂亦在鈞院證述綦詳，自不容被上訴人空言辯駁，故被上訴人於其「八十七年度麗妮美容機構教育廣告行銷企劃」中稱加盟店每年實際享用直接受益為二百三十八萬元，間接受益四百萬元，每年共計享用受益為六百三十八萬元，均係子虛烏有之事，上訴人並未享受被上訴人所稱之利益，上訴人受有上開利益之損失，自得請求被上訴人賠償之。
(五)按民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」退步言之，鈞院縱認上訴人不得代替客戶調貨，惟上訴人代替客戶調貨，乃因被上訴人提供之產品品質不佳，故被上訴人就其所供應之貨物有瑕疵致客戶未敢採用，自仍應負部分之責任，以維公平及誠信原則，故兩造所約定之違約金，顯屬過高，上訴人自得請求鈞院酌減之。
(六)縱退萬步言之，若員林店提高合夥利潤行為未被認同，員林店因被上訴人未履行加盟合約義務導致虧損，無法繼續營運，合夥金額二百五十萬元血本無歸，其係因被上訴人未善盡公司對加盟店輔導之義務，被上訴人亦應負違約之責。又上訴人給付被上訴人每月六萬五千元之促銷費用，卻未獲被上訴人所稱享有每年六百三十八萬元之廣告效益，縱上訴人仍負違約之責，上訴人自得主張與被上訴人之前揭金額抵銷之。再被上訴人向上訴人預收貨款十三萬八千八百九十九元，被上訴人亦應返還予上訴人，上訴人亦得主張以前揭金額抵銷之。
(七)被上訴人復稱上訴人於八十七年九月間因產品促銷價格意見不合而與被上訴人鬧翻云云，惟查當時兩造爭吵之原委，係因被上訴人均向上訴人表示其產品係進口商品且收取高價，卻品質不良，屢有發霉、沉澱、雜質之情形發生，而產品復無任何成份標示、製造日期或保存期限，每每引起消費者之質疑，上訴人屢次要求被上訴人改善，被上訴人均置之不理而起爭端；又被上訴人因已預收一年之廣告教育訓練費用，上訴人見其未依企劃進行，且偶有來電告知欲至店內為教育訓練，店長及美容師因而將時間空出，不敢接受客戶預約時間，被上訴人卻無故未到，上訴人因而不堪其擾，遂向被上訴人表示若不依企劃履行，將不參加廣告及教育訓練，並要求將費用退還，致引起被上訴人不滿；又上訴人向被上訴人索取購買產品之發票，因而被上訴人認上訴人「意見太多」，致兩造發生爭執。被上訴人唯恐上訴人要退費，因而自爭吵後，被上訴人即將「新產品之促銷說明」美其名為「教育訓練」，更設立簽到簿，其虛偽之情，實不言而明，故八十七年九月以前被上訴人確實未依約為廣告行銷及教育訓練至明。
(八)被上訴人聲請傳喚之證人李姿穎目前為被上訴人公司之股東，並負責彰化光復店之店務，證人韋利則為台中店之店長，故其等二人稱與被上訴人無僱傭關係顯係不實，其等二人證詞自屬偏頗，不足採信。茲將其不實之處分述如左：
１、李姿穎部分：八十七年四月員林店開幕時，證人李姿穎係被上訴人公司派至員林店支援之員工，當時之薪資係由員林店支付 (如係被上訴人公司顧問，薪資自應由被上訴人公司支付) ，嗣後升顧問，始回被上訴人公司。又美容業界替客戶調其膚質適用之產品為極常見之事，證人游小萍於八十九年八月三十日在鈞院庭訊中證稱：「 (你有無向公司反應此事《指調貨之事》)有，但公司沒有表示什麼。」故證人李姿穎證稱：「 (你是否知員林店有賣非你們公司之產品) 知道，八十七年九月以後知道的，我去員林店時沒有看到這些產品。又(每週去的時間為何？) 去的時間上、下午不一定，但都停留一個半天。」即明證人陳述不實─因證人李姿穎到員林店之時間既不固定，其必知悉員林店替客戶調非公司之產品，而其復為公司之顧問，倘若不可，定當制止，顯見替客戶調貨之行為，不僅為美容業者之慣例更是生財之方式。
２、韋利部分：證人韋利證稱：被上訴人每星期都有人來，有時會傳真要我們到總公司受訓，又任職期間並無客人反應產品不好云云，均係不實─因員林店設置有預約簿，如被上訴人公司至店內為教育訓練，或通知至總公司上課，其上均會記載，且均係證人韋利任店長時親筆所記，如公司無故未到，證人韋利亦會於其上註明，故其證言顯係不實。又證人韋利曾向客人表示，被上訴人公司提供之精油品質不純，致客人向上訴人抱怨，上訴人因而向證人韋利表示不得向客人表示店內所賣之產品品質不良。
三、証據：除援用原審之證據方法外，另提出八十九年五月十三日彰化南郭郵局第一二六號存證信函影本一件、戶籍謄本一件、被上訴人提供保養品外包裝影本一件、照片一幀及附表二件為證，並聲請訊問證人游小萍、黃淑淨、程惠玲、周茂桂、林靚蕙。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
(一)上訴駁回。
(二)第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者，茲予引用外，並補述略稱：
(一)與本件情節類似之最高法院八十八年度台上字第一二一九號民事判決理由記載「查兩造所簽訂之區域經銷合約第四條規定：上訴人同意於經銷期限內，不得兼任販賣類似被上訴人產品之其他產品，否則被上訴人有權立即停止上訴人之經銷權。上訴人既與被上訴人訂約經銷『魁花寶典』錄影帶及講義，卻利用被上訴人依約刊登廣告促銷之便，販售類似之『葵花寶典』錄影帶及講義，將使『魁花寶典』錄影帶及講義之銷售量減少，且影響被上訴人之收益，從而被上訴人抗辯伊依合約第四條規定，逕行終止系爭經銷合約，並無不合等語，自屬可採。」本件上訴人既因不誠實而破壞雙方信賴關係，並違約、大量、長期出售其他公司產品，嚴重損害被上訴人公司權益，被上訴人依合約第貳章第五條第一款規定，逕行撤銷上訴人之加盟及沒收履約保證金五十萬元，揆諸前揭最高法院判決精神，並無不合。
(二)上訴人主張其係替客人調貨而非販賣他公司產品，顯係狡辯之詞，不足採信：
１、上訴人若認為被上訴人提供產品品質不佳，上訴人才替客人調貨他牌產品，為何不光明正大要求被上訴人換貨，竟未經被上訴人同意另行印製紅色小張格式之收費款項明細單，並隱瞞未入帳，未記載於現金收支月報表內，且以「麗妮芳香能量經絡美學機構」即被上訴人產品名稱收費？另從收費單據編號九十、
九四、一○二觀之，其收費次數至少高達一○二次，顯係長期營業出售，而非偶爾替客人調貨。
２、上訴人雖稱被上訴人之加盟店─高雄店、豐原店、彰化光復店及三民店均有替客戶「調貨」出售非被上訴人提供產品之情形，因上訴人未舉証以實其說，且未舉証被上訴人知悉並同意上情，自難採信。退而言之，縱各該店有違約情形，上訴人指述為真，被上訴人亦需要有證據始能依據與各加盟店之合約規定主張權利，且被上訴人是否要主張權利亦視各加盟店與被上訴人公司是否善意處理而定，此屬被上訴人之權利，與上訴人無關。上訴人稱被上訴人對其主張權利係違反公平交易法第十九條第二款及第六款規定，並無理由。
(三)上訴人主張被上訴人未依加盟合約履行之情事，要與事實不符：
１、促銷及廣告規劃：
(１)上訴人主張依「八十七年度麗妮美容機構教育廣告行銷企劃」(下稱行銷企劃)
，被上訴人每月需刊載四期時報週刊、四期獨家報導及一期長春月刊，惟上開行銷企劃以彩色顯著字體載明「每月刊登二種雜誌各一次」，上訴人持有該行銷企劃，竟故意誤導鈞院被上訴人每月需刊載四期時報週刊、獨家報導及一期長春月刊等三種雜誌共九期，即非事實，合先敘明。
(２)被上訴人均有依照行銷企劃刊登廣告，有報紙及雜誌廣告刊登日期表可稽，被上訴人曾在原審提出時報週刊、獨家報導、薇薇等知名雜誌及聯合報導等著名媒體中刊登彩色廣告外，另於台灣鐵路管理局彰化站旅客服務手冊刊登彩色廣告，並大量印製各式彩色ＤＭ及促銷免費券、抵用券寄給或發給社會大眾，信封並刊載員林店及各加盟店之店名、地址及電話，上訴人在原審主張被上訴人未替加盟店為任何促銷及廣告規劃，俟被上訴人提出上開廣告後 (強調實際不止那些，因數量太多，僅列舉部份) ，上訴人復改稱被上訴人未盡其廣告行銷之義務，惟被上訴人實際上均有依照行銷企劃履行義務，上訴人之主張均與事實不符，不可採信。
(３)被上訴人於八十七年度提出新行銷計劃，固每月向各加盟店收取六萬五千元之廣告費用，惟收取廣告費用之同時停止收取各加盟店每月業績百分之五之管理費 (以每月五十萬元業績計算，各加盟店每月少付二萬五千元)，被上訴人並於八十八年二月十日製作員林店廣告費收入與支出計算表予上訴人過目，上訴人對該對照表亦無意見，則依該對照表顯示，被上訴人等廣告支出比收入還多二萬八千八百九十七元 (其中教育訓練費一八七四七元)，足見被上訴人確實用心履行廣告企劃之義務。
２、教育訓練：上訴人自八十七年四月起支付教育訓練費用每月二千零八十三元，共支付九個月計一萬八千七百四十七元，而被上訴人自八十七年起每月均有舉辦各加盟店美容師及店長教育訓練，被上訴人於原審列舉其中八十七年九月、十月、十一月、十二月之課程表及簽到簿，上訴人有時派人參加，有時自己不參加，卻於原審稱被上訴人未為任何教育訓練，嗣又改稱未盡教育訓練之義務云云，關於被上訴人自八十七年一月起每月均有辦理教育訓練乙事，業經證人韋利、李姿穎及上訴人聲請傳訊之證人周茂桂分別到庭結證屬實。
３、產品瑕疵：依行政院衛生署公告，被上訴人提供給加盟店之進口產品未含有醫療或毒劇藥品之化粧品無須事先申請查驗登記，故無衛生署核准字號，上訴人主張被上訴人提供之產品曾經主管機關予以糾正，係子虛烏有，請上訴人舉證。又該產品因係進口，故均有英文成份標示，雖然曾有少數幾瓶經上訴人反映有沈澱物之情形，但經向國外廠商反映換貨後，即無再發生變質、沈澱物之情形，上訴人亦持續向被上訴人大量進貨，故上訴人主張產品「經常」有變質、沈澱物之情形，致客戶未敢採用云云，並不實在。被上訴人進口產品若上訴人儲存不當或蓄意放在陽光下，產品自會產生變質、沈澱物之情形，故上訴人若庭呈有沈澱物之產品，並不能證明被上訴人提供之產品經常有變質、沈澱物之情形，而被上訴人提供給上訴人之美容產品確係國外進口產品，此有被上訴人自進口代理商瑞芸寶國際美容有限公司與法國廠商Laboratoires E.V.ring簽訂之合約書及海關進口報單附卷可稽。另上訴人主張被上訴人要求加盟店如遇主管機關來店查核，需迅將產品自架上收起，以隱瞞其未合法之事實，以免遭主管機關處罰云云，係無中生有，被上訴人否認。再上訴人主張曾發第一二六號存證信函予被上訴人，惟未獲被上訴人置理云云，經查該存證信函係上訴人之妹孫惠霄所發，非上訴人所發，被上訴人收受後即以第五七七五號存證信函答覆，認孫惠霄函文所指與事實不符，亦與伊無關，被上訴人無須答覆。
(四)對於上訴人在原審及鈞院請求傳訊證人楊金色、游小萍、程惠玲、林靚蕙、周茂桂之證言。被上訴人對上開證人證言之意見如左：
１、證人楊金色部分：
(１)原審訊問證人楊金色前，被上訴人曾以書狀表示加盟店中光復店之店長周秀祝及三民店負責人楊金色，因與被上訴人合作不愉快，均已與被上訴人終止加盟契約，目前證人楊金色、周秀祝與原告之妹孫惠霄均合在一起，在三民店原址經營新紀坊美容店，彼等利害關係密切，故上訴人在原審請求證人楊金色、周秀祝出庭作證，其證詞自會偏坦上訴人，難期客觀真實，不能採信。
(２)證人楊金色原係被上訴人彰化光復店之消費客戶，認為光復店之生意不錯，就將光復店內全部美容師陳燕玉等二人挖走，另在三民路開設驚豔美容店，嗣陳燕玉等二人與楊金色不合離開驚豔美容店，楊金色見無美容師為客戶服務，乃回頭向被上訴人拜託，多次請被上訴人協助處理善後，被上訴人不計前嫌，共同出資重新裝潢該店，並在技術及管理上訓練半年，上軌道後再交由楊金色經營。詎楊金色因八十七年七月應支付與被上訴人之帳款，藉詞其與另一蘇姓隱名合夥人蘇文雅有糾紛，蘇文雅不願支付一半帳款，亦不願支付帳款與被上訴人而發生不愉快，迄至八十七年九月間，竟與上訴人、上訴人之妹孫惠霄及周秀祝聯合違約對付被上訴人，不依合約規定將每週之業績報表傳真至被上訴人公司管理處，被上訴人亦曾於八十八年一、二月間派員陳允靖至楊金色店中查獲楊金色違約出售其他產品，如八十八年一月十五日出售之身體乳液、八十八年一月二十七日出售之ＯＰＣ潤膚液、八十八年二月二十六日出售再生精華露，楊金色傳真給該店另一合夥人李姿穎之營業日報表即隱瞞其出售上開違約產品之事實，故楊金色在原審證稱「科巨公司知道我店內有出賣其他品牌產品，並且沒有禁止我賣」云云，即與事實不符。因被上訴人若有同意其出售其他品牌產品，何以雙方加盟經營合約書中明文記載楊金色不得採用其他品牌產品，被上訴人為何派員調查楊金色有無違約出售其他產品？楊金色又何以在營業日報表中隱瞞其出售違約產品之事實？故楊金色上開證詞即屬偽證，而楊金色在原審證述其他不利被上訴人之證詞亦屬謊言，不能採信。
(３)被上訴人發現楊金色出售違約產品後，楊金色表示其已登報盤讓該店，被上訴人乃暫緩採取法律行動，惟楊金色卻拖延甚久，至八十八年五月底仍未盤讓該店，楊金色之合夥人李姿穎乃委託律師擬好存證信函欲採取法律行動，楊金色始同意由自己頂下該店，並終止與被上訴人之加盟及銷售合約，上開存證信函才未發出。併此敘明。
２、證人游小萍部份：證人游小萍證述「公司 (即被上訴人)沒有安排教育訓練，公司保養品標示不明，不符規定，公司提供之保養品品質有一半以上廠商反應不好，如果不換，客人要退錢，不來了，我向公司反應此事，但公司沒有表示什麼」云云，惟查被上訴人確實有安排教育訓練，曾派經理李姿穎及其他幹部到上訴人加盟之員林店辦理教育訓練，並安排教育訓練課程通知上訴人及各加盟店參加訓練，員林店有美容師游小萍 (即前揭證人)、淑燕 (即陳淑燕)等參加，業經證人李姿穎及韋利在鈞院結證無誤，而證人游小萍確有參加教育訓練，除證人韋利之證詞外，另有證人游小萍親自簽名參加之簽到簿附卷可稽 (原審卷被上訴人八十九年三月十日答辯二狀被證十簽到簿) ，足以證明證人游小萍證詞不實在。從而證人游小萍就有無參加教育訓練乙事既證述不實在，其就保養品品質不佳及顧客反應不良等之證述，亦難期真實，且其證詞亦與證人韋利、李姿穎之證詞不符，尚難採信。況證人李姿穎亦證述上訴人加盟之員林店於八十七年四月開幕，八十七年九月間因產品促銷價格意見不合而與被上訴人鬧翻，鬧翻前上訴人之營業均賺錢，鬧翻後上訴人即向被上訴人表示營業虧損等語；再對照上訴人係於鬧翻後始違約私下出售其他產品觀之，若顧客一半以上反應產品不佳，為何上訴人與被上訴人鬧翻之前，上訴人員林店會賺錢？故證人游小萍所為附和上訴人主張之前揭證詞顯係不實，不能採信。另證人李姿穎證述經常到上訴人經營之員林店，並未看見上訴人出售其他違約產品等語，而實際上訴人確有出售其他違約產品之事實，足見上訴人係暗中出售違約產品，或趁證人李姿穎未到員林店時才拿出來出售，益證被上訴人主張並未同意上訴人出售違約產品應屬真實。因被上訴人若有同意上訴人出售其他違約產品，上訴人自將該違約產品陳列在店中出售，證人李姿穎為何未能在店內看見違約產品？故上訴人主張被上訴人有同意上訴人出售違約產品，顯非可採。
３、證人程惠玲部分：證人程惠玲之證詞僅能證明高雄林森加盟店有違約出售其他產品之情事，但無法證明被上訴人曾同意林森店可以出售其他產品，況被上訴人在本件訴訟中知悉上情，隨即派員查證屬實，並於八十九年七月二十六日以第七九二六號函通知林森店負責人曾昭錦該行為已違反加盟合約，限於函到七日內出面解決，否則撤銷加盟及沒收履約保證金，曾昭錦遂於八十九年八月十六日書立切結書表示對此違約行為深感抱歉，並同意給付違約金十萬元，以上事實有存證信函、切結書及支票二張為證。故被上訴人並未同意該加盟店出售其他品牌之產品。
４、證人林靚蕙部分：證人林靚惠固證稱曾於八十七年五月至同年十月到上訴人之員林店做美容，因精油不好後來就少去等語，惟八十七年五月間至同年九月間，員林店均有賺錢，九月以後因上訴人與被上訴人鬧翻後而開始陸續違約出售其他產品，上訴人復稱自此時開始虧損等語，參照證人林靚蕙係於八十七年十月以後因精油不好才少去員林店消費，足證上訴人出售其他違約之不良產品予顧客，顧客始未到員林店消費，上訴人才發生虧損，故於八十七年五月至同年九月間上訴人未違約期間均有賺錢，上訴人之虧損與被上訴人無關。
５、證人周茂桂部分：證人周茂桂雖證稱於八十七年七、八月間離職，離職前曾有幾家店反應產品效果不好，但對皮膚沒有造成損害等語，惟如前述，證人周茂桂離職前上訴人加盟之員林店均有賺錢，縱有幾家店反映產品效果不好，但僅是少數，多數顧客均表示產品效果不錯，否則何以上訴人在上開期間均有賺錢，故證人周茂桂之證詞並不能證明因少數產品效果不好導致上訴人虧損。
(五)上訴人主張兩造約定之違約金，顯屬過高，請求 鈞院酌減之，惟查：
１、上訴人出售違約產品收取價金所立據之紅色收款明細單，編號分別為九十、九
十四、一０四觀之，上訴人出售違約產品之時間應已長久，累積收取之價金金額應十分龐大 (一本收費編號已高達一○二，其他尚未搜到之收費單據應不少)， 違約情形嚴重，故兩造約定之五十萬元違約金，並未過高。
２、上訴人主張出售違約產品，乃因被上訴人提供之產品品質不佳乙事，被上訴人否認之，而上訴人復未舉證證明其主張被上訴人提供產品不佳之產品為何？亦未證明其出售之違約產品與該產品性質相同，具有替代性，故上訴人此項主張不能採信。
(六)上訴人主張依民法第二百二十七條規定被上訴人應負不完全給付之損害賠償，並以此損害賠償與被上訴人請求上訴人給付之違約金額抵銷，惟查：被上訴人否認應對上訴人負不完全給付之損害賠償，理由已詳如前述，而上訴人至準備程序終結前並未主張被上訴人應負之損害賠償數額為多少？其計算依據為何？在此情形下，既未主張抵銷數額，又如何能夠行使抵銷權？民事訴訟法第二百七十六條規定「未於準備程序主張之事項，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之」，故上訴人若於言詞辯論時再主張被上訴人應負之損害賠償數額或再請求鈞院調查鑑定其受損害之數額，因違反上開規定，無庸再予斟酌調查。
(七)上訴人上訴請求撤銷強制執行程序並無理由：上訴人主張違約金過高請求酌減及主張抵銷均無理由，已如前述，退而言之，若鈞院同意酌減違約金或認為上訴人可以行使抵銷 (假設語)，除非違約金額減為零或抵銷數額超過五十萬元以上，否則被上訴人對上訴人之違約金債權及本案債權即屬存在，僅數額可能未達五十萬元，而強制執行程序只有一個，不能分割，被上訴人對上訴人之債權既屬存在，被上訴人以該債權聲請強制執行即有理由，上訴人自不能以債權金額未達五十萬元為由，請求鈞院撤銷超過債權金額之執行程序，併此敘明。
三、證據：除援用原審提出之證據方法外，另提出八十七年度麗妮美容機構教育廣告行銷企劃影本一件、八十七年中部報紙廣告刊登日期表影本一件、廣告費收支明細表影本一件、八十八年五月二十九日台中郵局第五七七五號存證信函影本一件、查獲之收款單影本三件、營業日報表影本一件、現金收入月報表影本一件、加盟合約書影本一件、八十九年七月二十六日台中郵局第七九二六號存證信函影本一件、切結書影本一件、支票影本二件、國外廠商合約書影本一件、進口報單影本二件為證，並聲請訊問證人李姿穎、韋利。
丙、本院依職權調閱八十八年度執字第六五八０號強制執行卷宗。理 由
一、本件上訴人在原審起訴主張其曾於八十六年十二月二十三日代理胞妹孫惠霄與被上訴人簽訂麗妮芳香能量經絡美學機構加盟經營合約，被上訴人要求上訴人簽發交付系爭五十萬元本票供擔保，因上訴人並未積欠被上訴人任何款項，亦無違約情事，被上訴人竟持該本票向鈞院聲請本票准許強制執行裁定 (八十八年度票字第一七二四號) ，上訴人依民事訴訟法第二百四十七條規定訴請確認被上訴人就上開本票債權不存在；又被上訴人持前開本票准許強制執行裁定向鈞院聲請強制執行 (八十八年度執字第六五八０號)，查封上訴人如附表所示之不動產，併依強制執行法第十四條規定提起債務人異議之訴，請求撤銷上開強制執行程序等情。被上訴人則以依兩造加盟經營合約第五條第一款規定，上訴人不得自行採用其他品牌之產品，違反規定者，得撤銷加盟權及沒收履約保證金五十萬元，而上訴人經被上訴人查獲確有私自出售非被上訴人提供之其他品牌產品供顧客選購，累積出售金額頗高，對被上訴人損害甚鉅，被上訴人乃依上開合約規定撤銷兩造間加盟合約及沒收履約保證金五十萬元，被上訴人自得行使系爭本票之權利，並查封上訴人之財產，上訴人主張均無理由等語置辯。
二、上訴人主張兩造於右揭時間簽訂加盟經營合約，合約第五條第一款約定上訴人不得採用其他品牌之產品，並由上訴人簽發交付面額五十萬元之本票為履約保證金，嗣被上訴人認為上訴人違反上開合約規定，遂寄發存證信函撤銷兩造間加盟合約及沒收履約保證金，被上訴人復持該本票向法院聲請本票准許強制執行裁定，並聲請查封上訴人之財產之事實，已據上訴人提出加盟經營合約影本一件、存證信函一件及本院八十八年度票字第一七二四號民事裁定影本一件為憑，核屬相符，且經本院依職權調閱八十八年度執字第六五八０號強制執行卷宗查明屬實，亦為被上訴人不爭執，是上訴人此部分之主張自堪信為真實。
三、是本件應探究者為上訴人是否確有違反加盟經營合約情事？若有，該違約金之約定是否過高？又上訴人主張被上訴人違反公平交易法、消費者保護法及誠信原則，對加盟經營合約之履行有不完全給付情事，被上訴人尚有貨款十三萬餘元及損害賠償金額六百三十八萬元得向上訴人請求，並主張抵銷各情，是否有據，茲分別論述如次：
(一)依兩造簽訂加盟經營合約第五條第一款約定「維持公司統一形象及產品之安全性、安定性，乙方 (上訴人)營業現場所使用之各項產品及設備均須由甲方 (被上訴人) 提供，用以統一服務品質，強化本加盟之品牌印象，進而保護消費者之權益，乙方不得自行採用其他品牌之產品，違反本款者，甲方得撤銷乙方之加盟權並沒收履約保證金」，嗣因上訴人未依合約規定將每週之業績報表傳真至被上訴人公司管理處，再經被上訴人公司派員調查發現上訴人確有違約出售非被上訴人公司提供之產品予來店消費顧客情事，並查獲上訴人自行印製使用編號九０、九四、一０二號之紅色收款單據三紙等情，為上訴人所不爭執，復有被上訴人提出上開收款單據影本三紙為憑，則上訴人既有違反上開加盟經營合約條款之事實，被上訴人依上開合約規定撤銷上訴人之加盟權利及沒收履約保證金，並持該紙五十萬元本票向本院聲請本票准許強制執行，進而聲請強制執行查封上訴人所有如附表所示之不動產，即無不合。上訴人事後否認有何違約情事，自無可採。
(二)上訴人雖主張上開加盟經營契約為被上訴人提供之定型化契約，該合約第五條第一款有關沒收履約保證金之約定並非本於平等互惠原則，顯失公平，依消費者保護法第十一條、第十二條及同法施行細則第十三條、第十四條規定，該約定應屬無效云云，然消費者保護法規範之對象為企業經營者與消費者間因商品或服務所生之爭議處理，本件兩造間糾紛係因加盟經營合約而生，上訴人既為被上訴人之加盟店負責人，同為企業經營者之地位，上訴人並非基於消費者之地位與被上訴人簽訂上開合約，自無消費者保護法之適用，上訴人此部分之主張容有誤會。
(三)上訴人另主張被上訴人之加盟店即高雄店、豐原店、彰化光復店及三民店均有替客戶調貨而出售非被上訴人提供之產品情事，被上訴人無正當理由對上訴人之員林店為差別待遇之行為，自有妨礙公平競爭之虞，違反公平交易法第十九條第二、六款及民法第二百十九條規定云云，惟上訴人既主張被上訴人之其他加盟店均有替客戶調貨而出售非被上訴人提供之產品情事，應由上訴人負舉證責任，而上訴人本身違反上開合約規定在先，收受被上訴人於八十八年五月二十九日台中郵局第五七七三號存證信函後，猶不願積極與上訴人協商處理，自不得以其他加盟店亦有類似情事而認上訴人有差別待遇行為，縱令上訴人所稱屬實，被上訴人何時對其他加盟店採取法律行動，要為被上訴人之權利，上訴人無權干涉。況上訴人並未舉證證明被上訴人曾同意其他加盟店出售非被上訴人提供之產品，亦難認被上訴人對上訴人有何差別待遇之情形可言。再上訴人在本院審理中舉發被上訴人之高雄林森店有類似情事，經被上訴人派員查證屬實後，亦為適當之處罰，有被上訴人提出切結書一件、存證信函一件及支票二件等影本可按，益見被上訴人對上訴人並無差別待遇或違反誠實信用原則之情事甚明，上訴人主張被上訴人違反公平交易法等規定，尚嫌無憑。
(四)至上訴人主張兩造簽訂加盟經營合約後，被上訴人僅坐享權利而未盡加盟公司之義務，且未履行其教育廣告行銷企劃之約定為教育訓練、派專人指導及廣告宣傳促銷活動即加盟總部應盡之對待給付義務，仍向加盟店預收整年度每月六萬五千元之費用，被上訴人為不完全給付，上訴人自得依民法第二百二十七條規定請求被上訴人為損害賠償六百三十八萬元云云，惟查；
１、依被上訴人在原審提出刊登在各雜誌之廣告資料均以「麗妮」名義為之，並明確載明「員林店○○○鎮○○路○段○○○號」等文字，足見被上訴人利用「麗妮」名義刊登廣告時並未忽略上訴人為其員林加盟店，且廣告上員林店文字之大小與其他加盟店並無不同，上訴人單憑其店面招牌名稱為「梵麗堤妮」而非使用「麗妮員林店」，逕認其並未享受加盟店之廣告效益，尚屬無據。
２、依上訴人於八十九年二月十五日在原審提出之被上訴人公司八十七年度教育廣告行銷企劃係載明 (1)全國性媒體雜誌主要有時報周刊、獨家報導、長春月刊及超值生活，每月刊登二種雜誌各一次；(2) 地區性媒體報紙以中國時報、聯合報及自由時報為主，每月刊登報紙廣告二次等等，而上訴人竟指被上訴人應在前揭全國性媒體雜誌每月刊登廣告共九次，顯與該行銷企劃記載不符，不足採信。上訴人又稱被上訴人未依前開企劃刊登廣告云云，被上訴人就此部分已提出數期雜誌廣告影本為證，上訴人若認被上訴人提出之數期雜誌廣告不足為證，自應就被上訴人「未依前開企劃刊登廣告」之有利於己之事實負舉證責任，上訴人復未舉證以實其說，其空言指摘即無可採。
３、上訴人雖主張被上訴人未盡其教育訓練之義務，並提出八十七年九月以前教育訓練執行情形附表一紙為憑，然為被上訴人所否認，而證人李姿穎、韋利、周茂桂均到庭結證稱被上訴人確有派員到上訴人之員林店實施教育訓練等語屬實，至證人游小萍固證稱被上訴人有安排教育訓練，但多沒有來云云，其證言適與證人李姿穎等三人之證言不符，亦與被上訴人在原審提出簽到簿記載證人游小萍確有參加教育訓練之事實不合，是證人游小萍之證言顯係附和上訴人，要與事實不符，不足採信。另依上訴人提出上開八十七年九月以前未執行教育訓練之附表資料，既經被上訴人否認其內容之真正，亦應由上訴人負舉證責任，上訴人並未就上開情事舉證，其指摘即乏依據。
４、上訴人固指稱被上訴人提供之產品宣稱為進口，並未有核准進口字號，亦無英文成分標示，來源不明，客人不敢採用云云，然依被上訴人在本院提出與法國廠商之合約書、進口報單及在原審提出行政院衛生署八十四年五月三日公告內容(公告製造或輸入未含有醫療或毒劇藥品之一般化妝品，除眼線及睫毛膏類仍應申請備查外，其餘之一般化妝品均免予申請備查，自即日起實施) ，可知若被上訴人提供之產品非屬含有醫療或毒劇藥品之化妝品，即無向主管機關申請核准進口之必要，而該產品若成分標示不明，亦僅違反商品標示法之規定而已，並非逕指該產品之品質即有瑕疵。再上訴人稱被上訴人提供之精油具有醫療性質，應經申請核准進口云云，惟上訴人就此部分事實亦未舉證，本院自無從認定其主張為真正。又上訴人指稱產品有變質及沈澱物之情事，雖在本院審理時當庭提出該產品供勘驗，然上訴人並未列舉產品有類似瑕疵之品項名稱及數量等相關資料，及提出曾多次向被上訴人反映產品瑕疵而未獲置理之書面資料供本院參酌，自不得僅憑上訴人提出少量之瑕疵產品，逕認被上訴人提供之產品多屬不良之瑕疵品甚明，是上訴人此部分之指摘尚難遽信。
５、上訴人指稱被上訴人在前開「行銷企劃」載明加盟店每年實際享用受益為二百三十八萬元，間接受益四百萬元，每年共計享用受益六百三十八萬元，均屬子虛烏有，上訴人並未享受被上訴人所稱之利益，即受有上開利益之損失，自得請求上訴人賠償云云，然依上訴人在原審及本院之主張與陳述，被上訴人並非完全未履行其在加盟經營合約之對待給付義務，此從上訴人僅主張「不完全給付」可知，上訴人自應就其因被上訴人「不完全給付」而所失利益之金額負舉證責任，上訴人復泛稱其全部未受上開利益而請求賠償六百三十八萬元，要與其主張「不完全給付」之性質不符，故上訴人就此部分之主張盡其舉證責任之前，本院尚無法為其有利之認定。
(五)按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。本件上訴人遭被上訴人出售非被上訴人提供之產品，違反加盟經營合約之約定，且遭查獲之違約收費單據編號已達一０二號，上訴人之違約情節固屬非輕，然本院認為美容保養品之使用效果因人而異，被上訴人提供之產品有顧客反映不合用，衡情即屬可能，上訴人稱為擴大服務顧客而調用出售非被上訴人提供之其他品牌產品乙事，尚堪採信，從而若依兩造間簽訂之加盟經營合約履行而不問違約情節輕重，一概沒收履約保證金五十萬元充為違約金，在客觀上難認允當，故上訴人指稱兩造間約定之違約金過高，並請求核減乙事，本院認上訴人此部分之主張尚屬有據，依上訴人之聲請將兩造間約定之違約金核減為四十萬元，以符公平適當。
(六)又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項定有明文。另未於準備程序主張之事項，除該事項不甚延滯訴訟者，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之；民事訴訟法第二百七十六條第一項第二款設有規定。本件上訴人主張若認上訴人應負違約責任，其得以未享有之每年廣告效益六百三十八萬元抵銷之，亦得以被上訴人向上訴人預收之貨款十三萬八千八百九十九元抵銷之云云，惟查上訴人主張抵銷之六百三十八萬元所失利益部分，上訴人並未盡其舉證責任而為本院所不採，已如前述，被上訴人是否應賠償上訴人六百三十八萬元之利益損失既無法確定，即難認被上訴人對上訴人負有該筆債務，上訴人就此部分主張抵銷，自屬無憑。又上訴人主張抵銷之貨款十三萬八千八百九十九元部分，上訴人在本件準備程序終結前僅陳述上開事實而未為抵銷之主張，其迄至言詞辯論程序始主張抵銷，依民事訴訟法第二百七十六條規定，原不容上訴人再為主張，然因被上訴人就其應退還上訴人之預收貨款金額為十三萬八千八百八十九元部分不爭執，本院認為上訴人此部分主張不甚延滯訴訟，且被上訴人復已撤銷兩造間之加盟經營合約，上訴人此部分抵銷之主張核與民法第三百三十四條第一項之抵銷要件相符，上訴人自得主張抵銷，被上訴人抗辯稱上訴人不得在言詞辯論程序主張抵銷云云，即無可取。從而被上訴人據以行使權利之系爭本票金額五十萬元，扣除前開違約金核減十萬元及抵銷之十三萬八千八百九十九元後，被上訴人得向上訴人請求之金額應為二十六萬一千一百零一元，被上訴人就系爭本票債權超過上開金額部分之請求，即嫌無據。
四、綜上所述，上訴人對被上訴人依本院八十八年度票字第一七二四號民事裁定所載之本票債權五十萬元訴請確認本票債權不存在，另依強制執行法第十四條規定之執行異議權對本院八十八年度執字第六五八０號強制執行程序提起債務人異議之訴，其請求確認之本票債權及強制執行金額於超過二十六萬一千一百零一元之範圍不存在，洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求，尚非有據，應予駁回。原審判決未就上訴人主張各節詳加勾稽，遽為上訴人全部敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，本院認為就被上訴人持有系爭之本票債權超過二十六萬一千一百零一元範圍不存在，及上開強制執行程序之執行金額超過二十六萬一千一百零一元範圍應予撤銷等部分之上訴為有理由，應由本院予以廢棄改判，故諭知如主文第二、三項所示。上訴人其餘部分之請求，為無理由，自應駁回其餘部分之上訴。
五、再本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與本判決所得之心證及結果不生影響，毋庸再予逐一論述，附此敘明。
六、結論：本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，並依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百六十三條、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 六 日
臺灣彰化地方法院民事第二庭
審判長法 官 羅 培 昌
法 官 余 仕 明法 官 林 金 灶右為正本係照原本作成不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 三 月 六 日
法院書記官 邱 柏 滄