臺灣彰化地方法院民事判決 八十九年度簡上字第一一九號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 乙○○被上訴人 甲○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十九年五月三十日本院彰化簡易庭八十八年度彰簡字第七六四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決
（一）原判決廢棄。
（二）確認被上訴人就上訴人所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號、地目建、面積０．００七三五０公頃、應有部分二分之一之土地於民國八十五年一月九日以彰化縣鹿港地政事務所鹿登字第一五０號收件登記予被上訴人所設定之新台幣肆拾捌萬元之抵押權不存在。
（三）被上訴人應將前開抵押權登記予以塗銷。
二、陳述：除與第一審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）訴外人蔡樑材（上訴人之父）向被上訴人之夫陳誌銘借款新台幣（下同）六十萬元及四十萬元時，除提供上訴人與訴外人蔡樑材共同簽發之六十萬元及四十萬元本票二張外，並以上訴人所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號之土地設定抵押權七十二萬元及四十八萬元（按借款金額加二成為設定抵押權之金額），借款時土地代書為被上訴人之夫陳誌銘所委託，將原為保證人之上訴人成為債務人，將未曾認識之被上訴人登記為債權人，設定完成後未獲任何設定相關訊息，多次反應亦置之不理。上開一百萬元借款訴外人蔡樑材以票據還款六十七萬二千五百元、現金還款三十二萬七千五百元清償完畢，票據還款部分皆由陳誌銘帳戶入帳，現金還款部分因被上訴人告知將直接塗銷抵押權而未要求被上訴人簽收據，以致現今苦無證據，然有還款來源之證物。
（二）上訴人與訴外人蔡樑材於民國八十三年十月共同簽發之六十萬元本票，經台灣板橋地方法院八十七年度簡上字第一一六號判決確定本票債權不存在，上訴人多次告知被上訴人塗銷抵押權，被上訴人未有動作，意圖強佔。被上訴人與蔡樑材於八十五年九月三十日在台北縣土城市調解委員會成立調解，其中第四項：「對造人（被上訴人）拋棄其餘請求權」，顯見被上訴人已拋棄票據請求權，本票債權既不存在，抵押權應隨之消滅。
三、證據：除引用原審提出證據外，並提出被上訴人他案之答辯狀影本一件、支票細目一件、存證信函二件、土地登記簿謄本一件為證。
乙、被上訴人未於準備程序及言詞辯論期日到場，惟據其提出書狀略以：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
（一）上訴人之父蔡樑材向被上訴人借款，並以上訴人所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號之土地設定抵押權為擔保兼清償，嗣後到期未獲清償，不得請求塗銷抵押權，八十三年間蔡樑材以上開土地設定抵押向被上訴人夫妻借六十萬元，八十五年一月再以同筆土地抵押借款四十萬元，到了八十五年六月以後訴外人蔡樑材支付利息支票開始跳票，工廠倒閉，被上訴人為確保債權而聲請拍賣抵押物，訴外人蔡樑材在調解所苦苦要求降低利息緩期清償，被上訴人才同意調解，不知所謂放棄其餘請求權是指對上訴人六十萬元本票債權不能追償的情況下和解，而只能就拍賣抵押物來追償，拍賣以來上訴人不斷抗告舉出謊言，均遭駁回，現在法院發給被上訴人債權憑證，整筆債款石沉大海。
（二）上訴人所表列之票款係訴外人蔡樑材給付給被上訴人之每月利息，但其中數筆金額超過一萬八千元之票據係上訴人不實捏造，甚至有的是拒絕往來戶，借款均未返還。上訴人說以現金還款未拿收據係一謊言，豈有還錢時連本票和借據都未拿回之理，事實是根本未清償，訴外人蔡樑材在八十七年十一月十八日在板橋地方法院庭訊即坦承尚未還四十萬元。
三、證據：除引用原審提出證據外，並提出本票影本一件、借據影本一件為證。
丙、本院依職權調閱台灣板橋地方法院八十七年度簡上字第一一六號、八十六年度板簡字第一二四三號民事卷宗，並向台北銀行西松分行函查支票兌領情形。
理 由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人於原審起訴主張其父即訴外人蔡樑材於八十三年十月及八十四年九月向被上訴人借款六十萬元及四十萬元，以上訴人所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號之土地設定抵押權，嗣於八十五年九月三十日在台北縣土城市調解委員會成立調解，上訴人已於八十七年十月一日清償完畢，六十萬元債務因被上訴人聲請本票強制執行，上訴人乃提起確認本票債權不存在之訴經勝訴判決確定，足資證明本票債權與抵押權所擔保之債權為同一債權，被上訴人竟聲請本院八十八年度拍第七十號拍賣抵押物裁定拍賣上訴人之上開不動產，故提起本件之訴等語，被上訴人則以上訴人之父蔡樑材欠錢迄今仍未清償，自不得請求塗銷抵押權等語置辯。
三、上訴人主張訴外人蔡樑材向被上訴人之間有一百萬元之債務，除提供上訴人與訴外人蔡樑材共同簽發之六十萬元及四十萬元本票二張外，並以上訴人所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號之土地設定抵押權七十二萬元及四十八萬元之事實，為被上訴人所不爭執，且有本票、借據、土地登記簿謄本在卷可稽，自堪信為真實。上訴人嗣後於雖本院改稱訴外人蔡樑材係向被上訴人之夫陳誌銘借款云云，此非但與其起訴之主張不符，且與八十五年土調字第五九五號台北縣土城市調解委員會調解書所載：「聲請人（蔡樑材）：：向對造人（甲○○）借新台幣壹佰萬元」之事證相左，故上訴人所稱係向被上訴人之夫陳誌銘借款云云主張，即屬乏據，要難採信。
四、又上訴人主張訴外人蔡樑材與被上訴人於八十五年九月三十日在台北縣土城市調解委員會成立調解之事實，亦為被上訴人所不爭執，並有台北縣土城市調解委員會調解書可稽，堪信為真實。上訴人復主張上開一百萬元借款由訴外人蔡樑材以票據還款六十七萬二千五百元、現金還款三十二萬七千五百元清償完畢等語，則為被上訴人所否認，並以上訴人所表列之票款係訴外人蔡樑材給付給被上訴人之每月利息，其中數筆金額超過一萬八千元之票據係上訴人不實捏造，甚至有的是拒絕往來戶，一百萬元借款均未返還等語置辯。經查：上訴人主張訴外人蔡樑材以票據還款六十七萬二千五百元，雖提出支票影本為佐，然其中面額一萬二千元及一萬八千元支票，究其發票日均在八十四年二月十四日至八十五年六月十七日之間，而被上訴人與訴外人蔡樑材於八十五年九月三十日成立調解時，調解書載明：「聲請人（蔡樑材）：：向對造人（甲○○）借款新台幣壹佰萬元正，到期未償還發生糾紛，：：」等語，其中和解內容第一項更明示：「聲請人同意於八十七年十月一日前償還債務，並同意自八十五年十月份開始每月三十日支付新台幣壹萬伍仟元正，作為利息費用達成和解。」，顯然當時訴外人蔡樑材即承認尚有一百萬元債務尚未清償，調解成立後利息債務（每月壹萬伍仟元）自八十五年十月三十日起繳納，而上訴人所提出之支票影本發票日均在八十五年十月三十日前，其中二十五張支票發票日更在調解成立前，則上開支票堪認並非調解成立後作為清償債務之用；另外面額超過一萬八千元以上之支票，被上訴人既否認收受票據，上訴人未能舉證證明已交由為被上訴人收執，且其中面額一十四萬三千五百元之支票（發票人為翁加元、支票號碼ＨＳ0000000、發票日八十五年十月十五日）經查詢結果，並未兌現，有台北銀行西松分行九十年三月十六日函可證，均無法證明有何清償之事實；由此堪認被上訴人所辯該等支票係付給被上訴人之每月利息及客票並未兌現等語，核與事實相符，應可採信。至於上訴人所稱現金還款三十二萬七千五百元部分，亦為被上訴人所否認，上訴人復未能舉證以實其說，上訴人此部分主張亦無可信。綜上所述，上訴人主張借款一百萬元業已清償云云，要屬無據，不足採信。
五、上訴人另主張被上訴人與蔡樑材於上開調解書中，第四項已載明：「對造人（被上訴人）拋棄其餘請求權」，顯見被上訴人已拋棄票據請求權，本票債權既不存在，抵押權應隨之消滅等語。惟查：綜觀該調解內容，被上訴人與訴外人蔡樑材就借款債權成立調解，依調解內容第一項所示訴外人蔡樑材仍負有壹佰萬元之借款債務，借款債權並未消滅，雙方就借款債權之清償方式成立和解，而第四項所謂「拋棄其餘請求權」則是係指被上訴人拋棄本票債權而已，台灣板橋地方法院審理結果亦同此認定，有該院八十七年度簡上字第一一六號判決可稽，是以系爭抵押權所擔保之借款債權既未消滅，則上訴人所述抵押權之原因已不存在云云，亦屬無據，自無可採。
六、從而，上訴人主張系爭抵押權所擔保之借款債權已不存在訴請塗銷抵押權登記云云，為無理由，應予駁回。原第一審判決駁回上訴人之訴，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件待證事實已臻明確，上訴人其餘攻擊方法及舉證，於判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如
主文。中 華 民 國 九十 年 六 月 二十七 日
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