臺灣彰化地方法院民事判決 八十九年度簡上字第一三八號
上訴人即被上訴人 乙○○訴訟代理人 洪宗仁律師被上訴人即上訴人 甲○○訴訟代理人 陳益軒律師右當事人間執行異議等事件，上訴人對於中華民國八十九年六月九日本院彰化簡易庭第一審判決（八十九年度彰簡字第七四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決駁回被上訴人即上訴人甲○○於第一審之訴如左列第二項部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
確認上訴人即被上訴人乙○○對被上訴人即上訴人甲○○就如附表二所示之不動產，於民國八十五年二月十六日向彰化縣鹿港地政事務所所為登記書字號八五彰鹿字第四一七號之抵押權所擔保新臺幣伍拾萬元本金，自民國八十六年二月十日起至清償日止，超過年息百分之五計算之違約金債權不存在。
被上訴人即上訴人甲○○其餘之上訴駁回。
上訴人即被上訴人乙○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人即被上訴人乙○○負擔四分之一，餘由被上訴人即上訴人甲○○負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人乙○○方面（以下簡稱上訴人乙○○）：
壹、聲明：
一、上訴之聲明：㈠原判決不利上訴人乙○○部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人即上訴人甲○○（以下簡稱上訴人甲○○）在第一審之訴駁回。
㈢第一項廢棄部分及第二審訴訟費用由上訴人甲○○負擔。
二、答辯之聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人甲○○負擔。
貳、陳述：除與第一審判決書記載相同者，茲予引用外，並補述略稱：
一、原判決以舉證責任之分配，並認其中新臺幣（下同）五萬六千元係預扣之利息，惟查，上訴人甲○○於民國八十五年二月十日、三月八日向上訴人乙○○各借貸二十萬元共四十萬元，為上訴人甲○○所不否認（鈞院八十九年十一月二十九日準備程序筆錄），其爭執者為是否有預扣利息；惟二次借款日期不同，上訴人甲○○亦主張第一次借貸時即預扣二萬八千元，則依雙方約定之利息為每百元日息捌分計算（參本票記載欄及抵押權設定契約書之記載），則借貸二十萬元其每月利息為四千八百元，三個月利息為一萬四千四百元，則上訴人甲○○主張上訴人乙○○預扣利息二萬八千元，不僅與利息之約定不符，且數額亦不相符。另於八十五年三月八日所借貸之二十萬元，亦同。
二、上訴人乙○○確未預扣利息，該五萬六千元應係上訴人甲○○支付予代書之代書費及介紹費，就此事實，請傳訊周秀紅代書以明事實。
三、上訴人乙○○確未預扣利息，上訴人乙○○於八十五年二月十日有提款一百萬元，上訴人乙○○於八十五年二月十日有將現金五十萬元交付予代書周秀紅，並委由周代書全權辦理借貸事宜，此有上訴人乙○○提出之亞太商業銀行鹿港分行存款存摺影本可稽，該提領之事實亦為上訴人甲○○所不爭執（參鈞院八十九年十二月十八日準備程序筆錄）；上訴人甲○○於八十五年二月十日、同年三月八日向上訴人乙○○各借貸二十萬元（合計四十萬元），該各二十萬元款項係均由周秀紅代書自上訴人乙○○交付之上述五十萬元取出，並轉交上訴人甲○○，交付款項、辦理抵押權設定、簽發本票等情，上訴人乙○○方面均委由周秀紅代書處理，上訴人乙○○並未與上訴人甲○○同在現場。而證人周秀紅代書證述意旨略以：上訴人甲○○於八十五年二月十日、同年三月八日借貸二十萬元，伊均拿現金二十萬元整予上訴人甲○○，介紹費是要由上訴人甲○○支付，上訴人乙○○並無要伊預先收利息等語（參鈞院八十九年十一月二十九日準備程序筆錄），益足證明上訴人乙○○並無預扣利息之存在。據上所述，原判決就此部分為上訴人乙○○不利之認定，尚與實情不情，而有廢棄之必要。
四、上訴人甲○○於八十五年二月十日、同年三月八日，先後向上訴人乙○○借款二十萬元，借款同時，上訴人乙○○並未從每筆借款金額扣除二萬八千元，以為當期利息，上訴人乙○○二次借款是拿本金四十萬元給上訴人甲○○。借款之時，並以上訴人甲○○所有如附表二所示之土地，設定權利價值五十萬元之抵押權予上訴人乙○○，約定抵押權存續期為自八十五年二月十日起至同年五月九日止，約定清償日期為八十五年五月九日，利息按台灣銀行核定放款利率計算，遲延利息按上項利率計算外，另按每佰元日息八分計算，違約金按上項利率計算外，另按每佰元日息八分計算。就系爭借款，上訴人甲○○自八十六年二月十日起未繳納借款利息，就系爭借款本金三十四萬四千元及自八十六年二月十日起至八十九年二月一日止之遲延利息（按年息百分之二十計算）暨執行費用共五十五萬五千三百五十九元，上訴人甲○○已於八十九年二月一日繳交民事執行處，並已由上訴人乙○○受領清償完畢。
五、對於上訴人甲○○上訴部分之答辯：㈠違約金之債權，得否為確認之訴之標的，尚非無疑（參照最高法院七十三年度台
上字第三六九號判決）。又上訴人甲○○於執行程序中對違約金有爭執時，是否應聲明異議程序辦理較為適當，而非提起形成之訴或確認之訴（楊建華先生著問題研民事訴訟法四第二三二頁至二三七頁參照）。
㈡依民法第二百五十二條，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額；似應
解釋得以酌減，但無減至零之權，上訴人甲○○主張減至零，有待斟酌；實務上就遲延利息及違約金併存之情形，仍無減至零而有減至百分之十二之例（基隆地方法院八十六年訴字第三一九號判決參照）。
參、證據：除援用原審之證據方法外，另提出最高法院七十三年度台上字第三六九號判決影本、楊建華先生著問題研析民事訴訟法四第二三二頁至二三七頁影本、台灣基隆地方法院八十六年度訴字第三一九號判決影本、上訴人乙○○亞太商業銀行鹿港寶順分行存款存摺影本各一件為證，並聲請訊問證人周秀紅。
乙、被上訴人即上訴人甲○○方面（以下簡稱上訴人甲○○）：
壹、聲明：
一、上訴之聲明：㈠原判決駁回上訴人甲○○於一審之訴部分廢棄。
㈡確認上訴人乙○○對上訴人甲○○就如附表二所示之不動產，於八十五年二月十
六日向彰化縣鹿港地政事務所所為登記書字號八五彰鹿字第四一七號之抵押權所擔保五十萬元本金，自八十六年二月十日起至清償日止，按每百元日息八分計算之違約金債權不存在。
㈢上訴人乙○○應將被上訴人甲○○所有如附表二所示不動產所設定之抵押權登記予以塗銷。
㈣第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由上訴人乙○○負擔。
二、答辯之聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔。
貳、陳述：除與第一審判決書記載相同者，茲予引用外，並補述略稱：
一、上訴人即債務人甲○○於八十五年二月十日向上訴人即債權人乙○○借款二十萬元，並簽立本票乙紙；後於同年三月八日另向上訴人乙○○借款二十萬元，亦簽立本票乙紙，且上訴人甲○○於同年二月十四日已將所有如附表一所示不動產設定抵押權予上訴人乙○○。惟上訴人甲○○向上訴人乙○○借款時，上訴人乙○○即已預從每筆借款金額中扣除二萬八千元，故上訴人乙○○各次實際交付上訴人甲○○之金額為十七萬二千元，即兩次借款實際交付金額共為三十四萬四千元。
二、上訴人甲○○於八十五年二月十日、同年三月八日，先後向上訴人乙○○借款二十萬元，借款同時，上訴人乙○○已從每筆借款金額扣除二萬八千元，以為當期利息，故上訴人乙○○二次借款實拿本金僅三十四萬四千元。借款之時，並以上訴人甲○○所有如附表二所示之土地，設定權利價值五十萬元之抵押權予上訴人乙○○，約定抵押權存續期為自八十五年二月十日起至同年五月九日止，約定清償日期為八十五年五月九日，利息按台灣銀行核定放款利率計算，遲延利息按上項利率計算外，另按每佰元日息八分計算，違約金按上項利率計算外，另按每佰元日息八分計算。就系爭借款，上訴人甲○○自八十六年二月十日起未繳納借款利息，就系爭借款本金三十四萬四千元及自八十六年二月十日起至八十九年二月一日止之遲延利息（按年息百分之二十計算）暨執行費用共五十五萬五千三百五十九元，上訴人甲○○已於八十九年二月一日繳交民事執行處，並已由上訴人乙○○受領清償完畢。
三、上訴人乙○○聲請強制執行所請求之金額如下（參閱八十八年度執辛字第八四五五號）：
㈠本金四十萬元。
㈡自八十六年二月十日起至清償日止，按年息百分之二十計算之遲延利息。
㈢自八十六年二月十日起至清償日止，按年息百分之二十八點八計算之違約金。
四、依民法第二百五十二條之規定，違約金核減權係屬法院職權，該條規定並未賦予當事人以形成權，債務人自不得提起形成之訴，僅得提起確認或給付之訴，於訴訟中請求法院核減（此觀最高法院八十五年度台上字第二九九五號判決自明）。因之，上訴人甲○○訴請原審法院酌減違約金債權之部分，上訴人甲○○提起確認之訴，即係請求確認上訴人乙○○對上訴人甲○○之違約金債權全部請求權不存在。從而原審法院即應依職權針對違約金債權不存在之範圍應予以判決，始得謂合法判決，奈原審法院未就此部分予以判決。是原判決就駁回上訴人甲○○一審之訴之請求，實屬無理由，應予以廢棄，方屬允當。
五、違約金本為確保債務之履行，以擔保債務不履行所生之損害賠償之預定。今上訴人甲○○早已就上訴人乙○○得請求之部分已繳交民事執行處，另違約金是否約定過高，須依客觀事實，社會經濟狀況及如上訴人甲○○依期履行上訴人乙○○所得享受一切利益為衡量標準。不應以因上訴人甲○○遲延履行所可能發生之損失為唯一衡量標準。本案上訴人甲○○既業於八十九年二月一日就本金合計三十四萬四千元及自八十六年二月十日起至八十九年二月一日止之遲延利息、違約金合計年息百分之二十部分之債權暨執行費總計五十五萬五千三百五十九元繳納民執處清償完畢。另加上訴人甲○○先前所支付於上訴人乙○○之利息，總共本件借貸關係，上訴人乙○○業已收取逾本金三十四萬四千元兩倍有餘之本利。上訴人甲○○支付之金額並無使上訴人乙○○金錢週轉陷於不利或重大損失可能，尤其衡量上訴人乙○○僅以貸與上訴人甲○○本人三十四萬四千元，二年後即可取得多於原本一倍多之利潤，上訴人乙○○應無再受任何損害之可能。是故，上訴人乙○○之其他違約金債權部分應無存在之理由。縱認尚有存在，亦應絕大部分予以減除，方屬合理，且亦不致使上訴人乙○○假借違約金之名，行巧取利息之實。
六、對於八十五年二月十日上訴人乙○○有提款一百萬元之事實不爭執，但是否認上訴人乙○○有將其中五十萬元交給代書周秀紅。
七、原審就上訴人甲○○請求塗銷抵押權登記部分為敗訴之判決，無非略以：「‧‧‧兩造間違約金債權並非不存在，已如前述，則被上訴人甲○○於未清償違約金債務前，即訴請塗銷抵押權登記，非有理由，亦應駁回。」云云，惟查：上訴人乙○○所設定之如附表二所示不動產抵押權登記，其債權既已不存在（本金三十四萬四千元之本利業已清償提存），則本金及利息部分應予以塗銷。又違約金部分亦應不存在或絕大部分予以減除，此部分亦應於 鈞院判決之範圍內予以塗銷或變更登記。
八、對於上訴人乙○○上訴部分之答辯：㈠上訴人乙○○雖主張八十五年二月十日、三月八日分別交付二十萬元予上訴人甲
○○，並引用證人周秀紅言：「‧‧‧當時是我幫他們辦理的，是在八十五年二月十日去辦理設定登記的，當時是甲○○事先來找我幫他辦理，第一次是在八十五年二月十日，當天乙○○先拿現金五十萬元給我，委託我交給甲○○，乙○○就先離開，甲○○在八十五年二月十日來找我，甲○○說他當天只要借二十萬元就好，我就拿二十萬元給甲○○，我是拿現金二十萬元整數給他，當天甲○○就馬上支付我代書費用、規費六千元及介紹費用六千元總共約壹萬二千元左右，甲○○拿給我這一萬二千元是從這筆借款二十萬元中拿出來的，‧‧‧八十五年三月八日我拿二十萬元整數給甲○○，甲○○當場就拿介紹費用六千元給我‧‧‧。」以為上訴人乙○○確實有給付上訴人甲○○合計四十萬元之證明云云。
㈡惟查，事實為每次借款時，周秀紅預扣二萬八千元，言明預扣一期三個月利息及
其他費用，而實際交付予上訴人甲○○之金額為十七萬二千元，兩次借款實際交付共三十四萬四千元，此從下述可知事實端倪：
⒈從二審準備程序中，上訴人乙○○訴訟代理人言：「‧‧‧就系爭借款，甲○
○自八十六年二月十日起未繳納借款利息，‧‧‧」（參八十九年十一月一日準備程序筆錄第三頁第一行），又參酌上訴人乙○○主張之利息明細表，如上訴人乙○○非預扣利息，則八十五年二月十日借款部分最後繳息日期為同年十一月九日，上訴人甲○○應自翌日起即未繳納借款利息，何以是三個月後的八十六年二月十日呢？顯係已預扣一期三個月的利息。
⒉又上訴人甲○○於八十五年二月十日係向代書周秀紅借錢，至於幕後金主乙○
○係何人，事前並不知悉，雖說周秀紅非乙○○的受僱人，然周秀紅出力，乙○○出錢，實質上可說係合夥或類似合夥關係，因此證人周秀紅雖於供前具結，惟其證詞亦難免偏向上訴人乙○○。
㈢依民法第二百零六條、最高法院二十九年上字第一三○六號判例及六十三年度第
六次民庭庭推總會議決議㈢之意旨，預扣利息及以折扣方式巧取利益，即未實際交付，則不能認為貸與本金額之一部，不發生返還請求權。本案兩造就消費借貸三十四萬四千元部分皆不爭執，惟就超過該部分之消費借貸法律關係是否成立則各持己見，然依法此部分事實之舉證責任應由上訴人乙○○負責舉證，其如未為有利之證明，自應為其敗訴之判決，茲說明如下：
⒈就一般之票據法律關係中，因票據行為為不要因行為，執票人不負證明關於給
付之原因之責任，依票據法第十三條本文規定，「票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由對抗執票人」，故屬正確，此即為學理上所稱之「票據行為之無因性」，惟學說上認在下列三種情形下，無票據行為無因性之適用：
①票據之授受當事人間，仍得基於原因關係抗辯（票據法第十三條本文之反面
解釋，參最高法院七十三年度台上字第一一一二號判決、八十三年度台上字第一二○四號判決）。
②原因關係是無對價或無相當對價（票據法第十四條第二項）。
③民法第三百二十條之間接給付，於票據債務（新債）不履行，原債務不消滅。
⒉因此，上訴人甲○○（本票發票人）與上訴人（執票人）乙○○為票據之授受
當事人，依票據法第十三條本文之反面解釋，上訴人甲○○仍得基於原因關係即消費借貸之法律關係為抗辯，是就本案之舉證責任問題。自應回復到消費借貸之法律關係之舉證責任之分配。
⒊又就消費借貸之法律關係之舉證責任，提消極確認之訴，依最高法院十九年上
字第三八五號判例、二十年上字第七○九號判例及四十二年台上字第一七○號判例之意旨，應由上訴人乙○○就法律關係成立原因之事實，負舉證責任，即上訴人乙○○應就①消費借貸之合意，②已交付借貸金額，③已屆清償期，負舉證之責任。
⒋就第二點而言，上訴人乙○○是否已交付上訴人甲○○超過三十四萬四千元部
分，自應由上訴人（貸與人）乙○○來舉證說明（參照七十三年一月十日，七十三年度第一次民事庭會議決議㈡）。
⒌上訴人乙○○雖辯稱：其持有上訴人甲○○即借用人所簽發之本票兩張，票款
金額各二十萬元整，依經驗法則而論，上訴人乙○○合法持有上訴人甲○○所簽發之票據，則其間往往有如執票人所主張之原因關係存在，而認其已負了舉證之必要，已足達該要證事實之證明度云云。惟查，基於下列兩點，上訴人乙○○僅提票據為證據，並不足以來認定，其確就消費借貸超過三十四萬四千元部分已交付上訴人甲○○，依消費借貸法律關係，上訴人乙○○仍就借款金額超過三十四萬四千元部分負舉證責任。
①上訴人乙○○近來數宗由 鈞院管轄之民事案件中，與其對訟之他造，大都
有如本案上訴人甲○○之主張，即有預扣利息及巧取利益。而實際上，上訴人乙○○交付之借貸金額，皆非如其所主張之數額。
②又上訴人甲○○如前所述，已向民事執行處繳納五十五萬五千三百五十九元
，清償無爭執部分之債務，又就爭執部分已以四十二萬九千九百九十八元向鈞院為擔保提存，再加上之前已給付之利息，前前後後已支出逾本金兩倍有餘。就此而論，並非貪圖小利，而無端興訟，實因上訴人乙○○並未交付該部分金額，而為爭取在法律上應有的權利，不願任人侵侮而已。
㈣是故，綜前所述，應認上訴人乙○○就是否已交付逾三十四萬四千元部分之金額
，尚未盡其舉證之必要，如鈞院就此部分事實未得確信之心證時，應將舉證之責任歸由上訴人乙○○負擔，從而應為上訴人乙○○上訴部分駁回之諭知，方屬允當。
參、證據：除援用原審之證據方法外，另提出利息支付明細表及上訴人乙○○主張之利息支付明細表各一件為證。
理 由
一、按依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項準用同法第四百四十六條第一項之規定，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。本件上訴人甲○○於原審訴之聲明係請求：㈠確認上訴人乙○○所持有上訴人甲○○開立之如附表一所示本票二紙，其本金合計超過三十四萬四千元部分債權不存在，及自八十六年二月十日起至清償日止之違約金債權不存在。㈡上訴人乙○○應將上訴人甲○○所有如附表二所示不動產所設定之抵押權登記予以塗銷。嗣上訴人甲○○於本院審理中將原訴訟標的變更為：㈠確認上訴人乙○○所持有上訴人甲○○開立之如附表一所示本票二紙，其本金合計超過三十四萬四千元部分債權不存在。㈡確認上訴人乙○○對上訴人甲○○就如附表二所示之不動產，於八十五年二月十六日向彰化縣鹿港地政事務所所為登記書字號八五彰鹿字第四一七號之抵押權所擔保五十萬元本金，自八十六年二月十日起至清償日止，按每百元日息八分計算之違約金債權不存在。㈢上訴人乙○○應將上訴人甲○○所有如附表二所示不動產所設定之抵押權登記予以塗銷。查上訴人甲○○於本院訴之聲明第二項雖變更其訴訟標的，惟請求之基礎事實同一，合於民事訴訟法第四百四十六條第一項但書之規定，應予准許，合先敘明。
二、本件上訴人甲○○起訴主張：上訴人甲○○於八十五年二月十日及同年三月八日（上訴人甲○○於原審起訴時誤認為係八十五年五月九日），先後向上訴人乙○○借款二十萬元，並開立如附表一所示本票二紙為憑，且設定如附表二所示之抵押權予上訴人乙○○。惟上訴人甲○○向上訴人乙○○借款同時，上訴人乙○○即已預從每筆借款金額中扣除二萬八千元，以為當期利息，故上訴人乙○○二次借款實拿本金僅三十四萬四千元，關於折扣之五萬六千元，上訴人乙○○既未實行交付，即不發生返還請求權，此部分本金債權不存在。又上訴人乙○○所請求之利息、違約金合計高達週年利率百分之四十八點八，惟遲延利息約定年息百分之二十已足敷賠償上訴人乙○○之損失，本件違約金過高，應悉數刪減，是上訴人乙○○對違約金並無請求權，違約金債權亦不存在。本件除上揭五萬六千元本金及自八十六年二月十日起之違約金債權外，被上訴人甲○○已於強制執行程序中清償完畢，上訴人乙○○自應將上開抵押權登記予以塗銷，為此依法提起本訴，請求：㈠確認上訴人乙○○所持有上訴人甲○○開立之如附表一所示本票二紙，其本金合計超過三十四萬四千元部分債權不存在，及自民國八十六年二月十日起至清償日止之違約金債權不存在。㈡上訴人乙○○應將上訴人甲○○所有如附表二所示不動產所設定之抵押權登記予以塗銷。嗣上訴人甲○○於本院言詞辯論時則變更訴之聲明為：㈠確認上訴人乙○○所持有上訴人甲○○開立之如附表一所示本票二紙，其本金合計超過三十四萬四千元部分債權不存在。㈡確認上訴人乙○○對上訴人甲○○就如附表二所示之不動產，於八十五年二月十六日向彰化縣鹿港地政事務所所為登記書字號八五彰鹿字第四一七號之抵押權所擔保五十萬元本金，自八十六年二月十日起至清償日止，按每百元日息八分計算之違約金債權不存在。㈢上訴人乙○○應將上訴人甲○○所有如附表二所示不動產所設定之抵押權登記予以塗銷（原審判決確認上訴人乙○○所持有如附表一所示之本票其中五萬六千元債權對上訴人甲○○不存在，上訴人甲○○其餘之請求，經原審為其敗訴之判決，上訴人甲○○同時聲明不服提起上訴）。
三、上訴人乙○○則辯稱：上訴人乙○○並未於每筆借款同時預扣二萬八千元以為當期利息，又違約金係以強制債務之履行為目的，上訴人甲○○任意拒絕給付，甚不妥當，從而上訴人甲○○並未完全清償債務，其請求塗銷抵押權為無理由等語，資為抗辯。
四、本件兩造之爭點在於上訴人乙○○是否於借款時即預扣利息？上訴人甲○○得否起訴請求確認違約金債權不存在？兩造約定之違約金有無過高，法院得否酌減違約金？茲分別審酌如下。
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。依八十九年五月五日修正施行前之民法第四百七十四條規定：「稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」，另依八十九年五月五日修正施行後之民法第四百七十四條第一項則規定：「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」，故貸與人主張已交付借款予借用人，如借用人否認有收到借款之情事，依舉證責任分配原則，自應由貸與人就已交付借款之事實負證明之責（參照最高法院二十八年度上字第十一號判例意旨、最高法院七十三年一月十日七十三年度第一次民事庭會議決議㈡意旨參照）。
㈠本件上訴人甲○○主張其向上訴人乙○○借款四十萬元，上訴人乙○○共預扣利
息五萬六千元乙節，為上訴人乙○○所否認，依舉證責任分配之法則，應由上訴人乙○○負舉證責任。
㈡上訴人乙○○主張其於八十五年二月十日有提款一百萬元，並將其中五十萬元交
給代書周秀紅，並委託周秀紅全權辦理借貸事宜等語。經查，證人周秀紅到庭證稱：「第一次是在八十五年二月十日，當天乙○○先拿現金五十萬元給我，委託我交給甲○○，乙○○就先離開，甲○○在八十五年二月十日來找我，甲○○說他當天只要借二十萬元就好，我就拿二十萬元給甲○○，我是拿現金二十萬元整數給他，當天甲○○就馬上支付我代書費用、規費六千元及介紹費用六千元，總共約壹萬二千元左右，甲○○拿給我這一萬二千是從這筆借款二十萬元中拿出來的，當天甲○○拿面額二十萬元，發票日是八十五年二月十日，到期日是八十五年二月十四日的本票給我，我後來將這張本票轉交給乙○○。第二次是在八十五年三月八日甲○○本人自己到我這邊拿二十萬元，因為當時甲○○要借五十萬元，乙○○有同意，所以乙○○就先拿五十萬元先放我這裡，八十五年三月八日甲○○來拿二十萬元之前，我有打電話給乙○○，乙○○有同意再借二十萬元，八十五年三月八日我拿二十萬元整數給甲○○，林煇煌當場就拿介紹費用六千元給我，同時甲○○拿壹張面額二十萬元發票日八十五年三月八日到期日是八十五年六月七日的本票，我後來將這張本票轉交給乙○○。．．．八十五年二月十日甲○○來借款二十萬元時，乙○○沒有叫我預先收利息，所以八十五年二月十日甲○○並沒有交付利息給我。」等語，據證人周秀紅所證述之內容，其所收取之代書費用、介紹費等合計並非五萬六千元，核與上訴人乙○○於八十九年十一月一日之上訴理由狀中記載：「該五萬六千元應係上訴人甲○○支付予代書之代書費及介紹費。」之內容不符。又上訴人甲○○於八十五年二月十日僅借取二十萬元，惟上訴人乙○○於八十五年二月十日即先拿五十萬元交給證人周秀紅，上訴人甲○○於八十五年三月八日雖另借用二十萬元，然上訴人乙○○既貸與金錢予上訴人甲○○並收取利息，則上訴人甲○○於八十五年二月十日借款二十萬元後，上訴人乙○○將其餘之三十萬元放置於證人周秀紅處並無法生息或作任何投資，此實與社會常情不符。另上訴人乙○○於八十八年十月一日向本院民事執行處聲請強制執行時，其強制執行聲請狀即記載周秀紅係上訴人乙○○之送達代收人，又上訴人乙○○於八十九年二月三日委任陳淑珠代其領取強制執行案款，依委任書之記載，陳淑珠與周秀紅之住址均記載為彰化縣○○鎮○○路○段○○號等情，業經本院調閱八十八年度執字第八四五五號執行卷宗核閱屬實，足認上訴人乙○○與周秀紅之關係密切，是證人周秀紅所證述之內容難免有偏頗之虞，自難遽予採信，故證人周秀紅證稱上訴人乙○○並未向上訴人甲○○預扣利息五萬六千元乙節，尚難採信。
㈢上訴人乙○○雖持有上訴人甲○○所簽發如附表一所示之本票二紙、票款金額各
二十萬元，惟上訴人甲○○否認上訴人乙○○交付之借款為四十萬元，上訴人乙○○復無法提出上訴人甲○○簽收四十萬元借款之相關單據以資佐證，是上訴人乙○○僅持有上訴人甲○○所簽發如附表一所示之本票二紙，尚難證明上訴人甲○○已收取借款四十萬元。
㈣按自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，不能認為貸與之本金額
之一部，即不發生返還請求權（最高法院二十九年上字第一三○六號判例要旨、最高法院六十三年度第六次民庭庭推總會議決議（三）意旨參照）。上訴人乙○○既無法舉證證明確有交付本金四十萬元予上訴人甲○○，堪認上訴人甲○○主張上訴人乙○○預扣利息五萬六千元乙節之事實為真正，則上訴人乙○○預扣之利息五萬六千元既不發生返還請求權，從而，上訴人甲○○訴請確認此五萬六千元部分本金債權不存在，為有理由，應予准許。
六、查上訴人甲○○於八十五年二月十日向上訴人乙○○借款時，即以上訴人甲○○所有如附表二所示之土地，設定權利價值五十萬元之抵押權予上訴人乙○○，約定利息按台灣銀行核定放款利率計算，遲延利息按上項利率計算外，另按每百元日息八分計算，違約金按上項利率計算外，另按每百元日息八分計算。上訴人乙○○於八十八年十月一日聲請強制執行時係以台灣板橋地方法院八十六年度票字第三四七四號民事裁定為執行名義，上訴人乙○○於八十八年十二月二十二日則追加本院八十六年度拍字第五九九號拍賣抵押物民事裁定為執行名義，就系爭借款，上訴人甲○○自八十六年二月十日起未繳納借款利息，就系爭借款本金三十四萬四千元及自八十六年二月十日起至八十九年二月一日止之遲延利息（按年息百分之二十計算）暨執行費用共五十五萬五千三百五十九元，上訴人甲○○已於八十九年二月一日繳交民事執行處，並已由上訴人乙○○受領清償完畢等事實，為兩造所不爭執，並經調閱本院八十八年度執字第八四五五號執行卷核閱屬實，上訴人甲○○以強制執行法第十四條規定，以有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，而於該強制執行程序終結前提起本件異議之訴及確認訴訟，上訴人乙○○既已依上開拍賣抵押物裁定聲請本院強制執行，上訴人甲○○認該拍賣物裁定所載抵押債權之違約金之請求有債權不成立或消滅或妨礙上訴人乙○○請求之事由發生，其提起本件訴訟，即有保護之必要，上訴人甲○○即有受確認判決之法律上利益。又依民法第二百五十二條之規定，違約金核減權係屬法院職權，該條規定並未賦予當事人以形成權，債務人自不得提起形成之訴，僅得提起確認或給付之訴，於訴訟中請求法院核減（此觀最高法院八十五年度台上字第二九九五號判決自明）。因之，上訴人甲○○提起確認之訴，請求確認上訴人乙○○對上訴人甲○○之違約金債權全部請求權不存在，法院自應於訴訟中審酌違約金是否過高及有無酌減之必要，原審法院認上訴人甲○○未訴請法院酌減違約金，而無從酌減違約金，尚有未洽。
七、次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，若債務已為一部履行者，應比照債權人所受利益減少其數額。且應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。至損害賠償之額數，在當事人間雖不妨於事前為約定，惟約定之額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院亦得以當事人實際上所受之損失為標準，酌予核減（最高法院四十九年度台上字第八○七號、五十一年度台上字第十九號、十九年度上字第一五五四號判例參照）。
上訴人甲○○以上開約定之違約金過高，請求本院予以酌減乙節，查：
㈠上訴人甲○○於八十五年二月十日向上訴人乙○○借款時，即以上訴人甲○○所
有如附表二所示之土地，設定權利價值五十萬元之抵押權予上訴人乙○○，約定利息按台灣銀行核定放款利率計算，遲延利息按上項利率計算外，另按每佰元日息八分計算，違約金按上項利率計算外，另按每佰元日息八分計算等情，為兩造所不爭執之事實，是有關違約金債權，於兩造抵押權設定契約書內所明定，堪認兩造確有約定違約金屬實。
㈡兩造所約定之前揭違約金「按每百元日息八分計算」，其利率相當於年息百分之
二十九點二，而兩造就上開抵押債權已有遲延利息之約定，且約定遲延利息按每百元日息八分計算，自屬偏高，該超過年息百分之二十部分固無請求權，然如以年息百分之二十計算，亦已算合理，兩造對於違約金又約定按每百元日息八分計算，則該違約金之約定，核兩造上開約定，參照修正民法第二百五十條第二項之規定意旨，該項約定之違約金應視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。上訴人甲○○遲延給付利息，雖致上訴人乙○○受有損害，上訴人乙○○依兩造訂立之抵押權契約之約定，於強制執行時請求上訴人甲○○給付違約金，固非無據，惟斟酌系爭借款，上訴人甲○○自八十六年二月十日起未繳納借款利息，就系爭借款本金三十四萬四千元及自八十六年二月十日起至八十九年二月一日止之遲延利息（按年息百分之二十計算）暨執行費用共五十五萬五千三百五十九元，上訴人甲○○已於八十九年二月一日繳交民事執行處，並已由上訴人乙○○受領清償完畢，本院認為依一般客觀事實、社會經濟狀況，並審酌上訴人乙○○所受之損害等情形，認兩造約定之違約金自屬過高，應予酌減至按年息百分之五計算為合理，是逾此部分之違約金，上訴人甲○○主張予以酌減尚稱合理，逾此部分之違約金經本院酌減後已不存在，上訴人甲○○聲請確認上訴人乙○○對上訴人甲○○就如附表二所示之不動產，於八十五年二月十六日向彰化縣鹿港地政事務所所為登記書字號八五彰鹿字第四一七號之抵押權所擔保五十萬元本金，自八十六年二月十日起至清償日止，超過年息百分之五計算之違約金債權不存在，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
八、兩造所約定之違約金經本院酌減後，兩造間之違約金債權並非全部不存在，僅部分有不存在之情形，已如前述，則上訴人甲○○於未全部清償違約金債務前，即訴請塗銷如附表二所示之抵押權登記，非有理由，應予駁回。
九、綜上所述，上訴人乙○○並未舉證證明確有交付本金四十萬元予上訴人甲○○，堪認上訴人甲○○主張上訴人乙○○預扣利息五萬六千元乙節之事實為真正，則上訴人乙○○預扣之利息五萬六千元既不發生返還請求權，從而，上訴人甲○○訴請確認此五萬六千元部分本金債權不存在，為有理由，應予准許。上訴人乙○○上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，對上開應予准許部分，原審為上訴人乙○○敗訴之判決，認事用法並無違誤，上訴人乙○○指責原審此部分之判決不當，請求廢棄改判，為無理由，上訴人乙○○之上訴應予駁回。又本院認兩造約定之違約金過高，應予酌減至按年息百分之五計算為合理，逾此部分之違約金經本院酌減後已不存在，是上訴人甲○○聲請確認上訴人乙○○對上訴人甲○○就如附表二所示之不動產，於八十五年二月十六日向彰化縣鹿港地政事務所所為登記書字號八五彰鹿字第四一七號之抵押權所擔保五十萬元本金，自八十六年二月十日起至清償日止，超過年息百分之五計算之違約金債權不存在，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。另兩造間之違約金債權並非全部不存在，僅部分有不存在之情形，則上訴人甲○○於未全部清償違約金債務前，即訴請塗銷如附表二所示之抵押權登記，非有理由，應予駁回。上訴人甲○○上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，對上開應予准許部分，原審為上訴人甲○○敗訴之判決，尚有未洽，上訴人甲○○此部分之上訴為有理由，應予廢棄改判如主文所示。至於上開應予駁回部分，原審認事用法並無違誤，上訴人甲○○指責原審此部分之判決不當，請求廢棄改判，為無理由，上訴應予駁回。
十、據上論結，本件上訴人甲○○之上訴為一部有理由、一部無理由，上訴人乙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 三十 日
臺灣彰化地方法院民事第一庭~B審判長法官 李端季~B法 官 陳秋錦~B法 官 胡文傑右為正本係照原本作成不得上訴。
~B法院書記官 梁高賓中 華 民 國 九十 年 十 月 三十 日附表一：
┌──┬───────┬───────────┬──────┬─────┐│編號│ 票 號 │金額（新台幣） │ 發票日 │到期日即提││ │ │ │ │示日 │├──┼───────┼───────────┼──────┼─────┤│ 一 │三六０七七四 │ 二十萬元 │ 85、2、10 │85、2、14 │├──┼───────┼───────────┼──────┼─────┤│ 二 │三六０五一六 │ 二十萬元 │ 85、3、08 │85、6、07 │└──┴───────┴───────────┴──────┴─────┘附表二：
┌──┬──┬──┬──┬──┬─────┬──┬──────┬────┐│編號│縣 ○鄉 ○ 段 ○○段│ 地 號 │地目│ 面 積 │ 權 利 ││ │ │ │ │ │ │ │ （公頃） │ 範 圍 │├──┼──┼──┼──┼──┼─────┼──┼──────┼────┤│ 一 │彰化│福興│新生│ │一七五九 │ 建 │０．００四二│四分之一│├──┼──┼──┼──┼──┼─────┼──┼──────┼────┤│ 二 │彰化│福興│新生│ │一七六一 │ 建 │０．０四七一│四分之一│├──┼──┼──┼──┼──┼─────┼──┼──────┼────┤│ 三 │彰化│福興│新生│ │一七六二 │ 建 │０．０二一二│四分之一│└──┴──┴──┴──┴──┴─────┴──┴──────┴────┘