台灣彰化地方法院民事判決 八十九年度簡上字第一六一號
上 訴 人 乙○○
甲○○訴訟代理人 劉嘉堯律師
陳世煌律師複 代 理人 楊振裕律師被 上 訴人 丙○○訴訟代理人 郭登富律師
陳大俊律師右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十九年四月十三日本院員林簡易庭第一審判決（八十八年度員簡字第三八四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決除免假執行部份均廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（四）如受不利之判決時，請准上訴人提供現金或等值之銀行可轉讓定期存款單或其他有價證券為擔保免為假執行。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者，茲予引用外，並補述略稱：
（一）共有人對共有土地各自使用占有管領之部分，經過相當時間，即可認為共有人間有默示分管協議存在。蓋協議或契約，乃意思表示相互一致，分管協議，乃共有人間對共有物分別管理使用之合意，並不包括各共有人將如何使用共有物之方式。故縱有共有人違反共有土地使用編定，其分管之意思表示並不因之而改變，故原審竟以被告未依編定使用系爭土地，進而否定共有人默示之分管意思表示，難謂有理。又上揭默示分管契約存在之事實，亦經被上訴人表示不爭執，上訴人自得在系爭土地上自由使用收益。至於管理之內容只須不損害該共有物之存在，其他分管之共有人即無置喙之餘，要不能以共有人分管之內容亦須受其他共有人之干涉，否則即有失分管協議之目的。
（二）又對於土地之使用管制，應依區域計劃法、區域計劃法施行細則、非都市土地使用管理規則及民國六十九年六月一日公告之台灣中區區域計劃，而本件上訴人甲○○於六十七年十二月二日向訴外人黃信嘉購買祭祀公業之房份，於六十八年間建屋申請用電，於六十九年八月二十三日始將戶籍遷入，有杜賣契字、台灣電力公司電費明細表、門牌證明書、戶籍謄本各乙份可資佐證。被告在系爭土地上建屋，既係在區域計劃法公告施行之前，即非違法使用，原審判決以上訴人二人使用系爭土地供建屋居住使用，為違反法令限制云云，顯屬誤會。
（三）退萬步言，縱認上訴人於系爭土地興建房屋居住，已違反土地法第八十二條之規定，該規定亦僅屬取締規定，而非效力規定，亦即僅上訴人須冒遭行政主管機關取締之風險，應無妨害其他人本於所有權而為使用、收益。
三、証據：援用原審之立證方法，並補提杜賣契字、台灣電力公司電費明細表、門牌證明書、戶籍謄本各乙份為證，並聲請傳訊證人呂配、林清貴。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者，茲予引用外，並補述略稱：
（一）被上訴人對系爭土地有分管協議不爭執，然系爭共有土地僅有上訴人擅將田地供作住宅之基地使用，核此使用土地之方法，並非基於全體共有人之分管協議，他共有人對此亦無默示之同意可言。
（二）上訴人於原審即自承系爭房屋興建於六十九年間，此與其提出之門牌證明書時間相符，而上訴人提出之電費明細表係以土地地號為用電場所之標示，亦不足證明系爭房屋於當時已存在，是上訴人主張系爭房屋係六十八年興建云云，非可採信。
（三）系爭土地於六十九年六月一日台灣中區區域計劃公告前，其地目即為「田」，上訴人擅自在田地上興建房屋居住，已經違反土地法第八十二條規定，是上訴人就系爭土地所為之原有使用，本屬違法狀態，自不得謂在區域計劃法公告土地使用分區編定後，反能獲得許其使用之利益。
三、証據：援用原審之立證方法，並補提地彰化縣埔心鄉公所函一份、重編前第二六七地號土地登記謄本二份為證。
理 由
一、被上訴人起訴主張坐落彰化縣○○鄉○○段第一一三六地號土地係被上訴人與上訴人乙○○及其他共有人所共有，詎上訴人夫妻，未經全體共有人同意，亦無分管契約，竟擅在系爭土地如附圖Ａ部分所示土地興建房屋，面積０．０一七０公頃，以供其居住使用，然系爭土地地目為田、編定使用種類為農業用地，上訴人在農業用地上興建房屋居住使用，違反土地法第八十二條之規定，依同法第八十八條規定，農業用地未依法使用者為荒地，再依同法第八十九條規定，私有荒地逾期不使用者，該管縣市政府得照申報地價收買之，是上訴人使用共有土地逾越法令限制範圍，使被上訴人因此可能喪失所有權，自係妨害被上訴人所有權，或有妨害之虞，為此，本於所有權之法律關係提起本訴等語。上訴人則以上訴人乙○○為系爭土地共有人之一，其向訴外人黃信嘉買受系爭土地應有部分時，該出賣人即以佔用系爭土地之現狀點交予上訴人乙○○，嗣上訴人甲○○在其上興建簡易之遮風避雨處所，迄今三十餘年，系爭土地其他共有人均無異議，應認系爭土地共有人間已有默示分管契約存在，是上訴人係依法按其應有部分對於共有物為收益使用，被上訴人之請求無理由等語資為抗辯。
二、查被上訴人主張坐落彰化縣○○鄉○○段第一一三六地號土地，於七十五年重測前地號為員林區坡心鄉羅厝子芎蕉鄉第二六七地號土地，自三十五年間起其地目即為田，係被上訴人與上訴人乙○○及其他共有人所共有，其後為上訴人夫妻在系爭土地如附圖Ａ部分所示位置興建面積０．０一七０公頃之房屋，以供其居住使用之事實，業據被上訴人於原審提出重編後第一一三六地號土地登記簿謄本一份、現場照片五張，以及於上訴審提出重編前第二六七地號土地登記謄本二份為證，並經原審囑託彰化縣溪湖地政事務所派員會同勘驗測量屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖附卷可稽，且關於系爭房屋為上訴人二人所出資興建部分，亦分據上訴人乙○○、甲○○分別於八十九年一月十二日、八十九年三月三十日當庭自認，並經上訴人訴訟代理人於九十年七月二十五日陳明興建系爭房屋之出資是夫妻一起、分不清楚等語，自均堪認定為真實。
三、次查上訴人主張系爭共有土地存有默示分管協議，以及系爭房屋係上訴人於六十九年六月一日前興建完成之事實，前者為被上訴人所不爭執，後者亦據上訴人提出六十七年十二月二日簽立之杜賣契字、六十八年十一月份之台灣電力公司電費明細表各乙份為證，並經證人呂配、林清貴到庭證述明確，亦均堪信為真實。
四、按共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意，民法第八百十九條第二項定有明文，又依特別法即土地法第三十四條之一第一項規定：共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，但其應有部分合計逾三分之二者其人數不予計算；至於共有物之管理，則由共有人共同管理之，惟可另行訂定分管協議契約而各自管理約定之範圍，此觀諸民法第八百二十條第一項之規定即明。基此，本件之爭點即在於上訴人自行於所默示分管、地目自三十五年間起即為田之共有土地上，興建系爭房屋居住之行為，究屬共有物之管理（使用、收益）行為？抑或屬於共有物之變更行為？
五、次按「土地法已於六十四年七月二十四日修正公布施行，依其第三十四條之一第一項前段規定共有土地之處分、變更，以共有人過半數及其應有部分合計過半數即可行之，非必需共有人全體同意，上訴人將共有之墓地變更使用種菜建屋，如在該法修正之後，且已獲過半數共有人及應有部分合計過半數同意，即無適用民法第八百十九條第二項餘地。」最高法院六十七年度台上字第九四九號判例意旨參照。依上揭最高法院六十七年度台上字第九四九號判例意旨，顯然明示「將共有之墓地變更使用種菜建屋」之行為，係屬於民法第八百十九條第二項及土地法第三十四條之一第一項所規定之「變更」行為無疑。查系爭土地自三十五年間起，其地目即為田，其物之使用目的自應限於耕作種植，本件上訴人於受讓系爭土地後，違反物之使用目的而雇工於系爭土地上方興建房屋，使原先供耕種用之田地，變更使用成為房屋之基地，參照上開最高法院六十七年度台上字第九四九號判例意旨，核屬共有物之變更無訛，揆諸前揭土地法第三十四條之一第一項之規定，其於六十八年間在系爭土地上方興建房屋前，自應先行徵得共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，或其應有部分合計逾三分之二者之同意，始屬合法。本件上訴人既未能舉證證明興建系爭房屋前，確已先行徵得前揭所述之同意，而默示之分管契約效力所及復僅限於依物之使用目的所為之管理（使用、收益）行為，自無從認上訴人所為共有物之變更行為即於系爭共有田地上方興建房屋之行為係屬合法，從而，被上訴人主張上訴人上揭共有物之變更行為業已妨害其所有權而訴請拆除系爭房屋，即非無據。至上訴人雖稱系爭房屋之興建完成，係於六十九年六月一日台灣中區區域計畫公告之前，其等在系爭土地上興建房屋居住之行為並非違法云云；惟查：按土地使用編定後，其原有使用或原有建築物不合土地使用分區規定者，在政府令其變更使用或拆除建築物前，得為從來之使用，非都市土地使用管制規則第八條第一項前段固定有明文，然依該規定系爭建物僅係在政府令其變更使用或拆除建築物前，得為從來之使用而已，非謂系爭建物即屬合法之建物；況民法第八百十九條第二項及土地法第三十四條之一第一項之規定，均先於上開區域計畫公告之前，是上訴人於系爭土地上興建房屋居住，當然仍應受前開民法第八百十九條第二項及土地法第三十四條之一第一項規定之限制甚明，並不因其後該區域計畫之公告，而謂上訴人即已補正前開判例所示要件之欠缺，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人主張依民法七百六十七條規定之所有權妨害除去請求權，請求判決上訴人應將坐落彰化縣○○鄉○○段第一一三六地號土地內如附圖Ａ部分所示土地面積０．０一七０公頃之磚瓦水泥板鐵皮造房屋拆除，洵屬正當，應為可採；而上訴人主張有權於系爭默示分管之共有土地上方興建房屋一節，尚無足採。從而，原審依所有權妨害除去請求權之法律關係為被上訴人勝訴之判決，同時諭知訴訟費用之負擔及依兩造之聲請分別酌定相當之擔保金額而為假執行或免假執行之宣告，理由雖有不同，然結論並無違誤，上訴意旨求為廢棄改判，為無理由，自應予以駁回。另上訴人之上訴聲明第四項雖陳稱如受不利之判決時，請准上訴人提供現金或等值之銀行可轉讓定期存款單或其他有價證券為擔保免為假執行云云，然本件為二審確定之案件，本院判決即屬終審確定判決，自無再行宣告假執行或免為假執行之必要，上訴人此部分聲明應併予駁回。
七、兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決結果，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第二項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 八 日
台灣彰化地方法院民事第三庭~B審判長法官 何志通~B法 官 陳弘仁~B法 官 李進清右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
~B法院書記官 謝秋德中 華 民 國 九十 年 八 月 九 日