臺灣彰化地方法院民事判決 八十九年度簡上字第一七四號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 廖志堯律師
陳益軒律師複代理人 丙○○被上訴人 甲○○訴訟代理人 薛梁律師右當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民國八十九年四月二十一日本院北斗簡易庭第一審判決（八十八年度斗簡字第三七０號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、確認兩造間就鈞院八十八年度票字第二六三八號本票強制執行事件所載如附表所示面額新台幣五百萬元之本票債務關係不存在。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與第一審判決記載相同者，茲予引用外，並補述略稱：
一、系爭本票確係原依據兩造於民國八十五年七月十五日所簽署之不動產買賣契約書而簽發，惟因該份契約嗣因被上訴人不願履行，是雙方業已口頭言明作廢。兩造之間約定應僅係八十五年七月十四日所簽署之不動產買賣契約書及八十五年十月十五日所簽署之協議書之約定而已，被上訴人自無再執系爭本票主張權利之餘地。
㈠查兩造係於八十五年七月十四日先行訂立不動產買賣契約書，由上訴人將所有坐
落彰化縣○○鎮○○段一０八之五號特定農業區農牧用地應有部分二分之一，以價金新台幣（下同）一千三百九十萬元出賣於被上訴人，被上訴人並因而交付二紙支票，即台灣中小企業銀行二林分行票號ＡＬ0000000、票面金額為一千萬元、發票日為八十五年七月十五日，及台灣中小企業銀行二林分行票號ＡＬ0000000、票面金額三百九十萬元、發票日為八十五年十月八日之支票，以為付款之用，此觀兩造於八十五年七月十四日所簽署第一份不動產買賣契約書自明。
㈡嗣被上訴人有意再以同樣價金購買上訴人所另持有之二分之一土地所有權，以便
得以完整使用，是雙方始於翌日，即八十五年七月十五日再行簽署第二份不動產買賣契約書，且當時被上訴人為確保其權益，是以雙方於契約第五條言明：「本件買賣標的物目前尚不能辦理移轉登記，惟因全部價金已付清，為保全甲方（即被上訴人）所付價金，乙方（即上訴人）應將本件之買賣土地設定第二順位新台幣壹仟參佰玖拾萬元之扺押權予甲方。現有第一順位二林鎮農會所設定借款新台幣伍佰萬元乙方應自八十五年七月十五日起三年內悉數清償，並負責塗銷第一順位扺押權登記。本契約成立同時乙方應簽發到期日八十八年七月十五日，抬頭指名甲方並禁止背書轉讓，面額新台幣伍佰萬元之本票乙紙交付甲方，乙方分期還款第一順位時，收回上開伍佰萬元本票同時尚未返還予第一順位之金額簽發本票乙紙交付甲方，以上開方式直至全部清償為止。乙方若於三年內未全部清償第一順位借款，塗銷扺押權登記時，乙方喪失八年租期之權利，應於租期第四年履行本契約第四項所載之約定。」，僅因當時該份契約書係由被上訴人所自書而交由上訴人簽署，不知係被上訴人有意抑或確屬疏失，致土地標示部分雖記載係「所有權全部」，然於買賣總價及價金支付部分，卻未隨之變更為一千三百九十萬元之二倍，即二千七百八十萬元，當時上訴人為遵守約定，故隨即簽發系爭本票。㈢嗣因被上訴人反悔，不願再以另一筆一千三百九十萬元價金，購買上訴人所另持
有二分之一土地所有權，是當時雙方即口頭言明八十五年七月十五日第二份不動產買賣契約作廢，仍回歸八十五年七月十四日第一份不動產買賣契約書之約定，此亦何以八十五年十月十五日協議書簽署時，明載依八十五年七月十四日買賣契約書之由來。
㈣原審判決認定：「然因八十五年七月十五日之不動產買賣契約書第三條記載：八
十五年十月八日給付價金三百九十萬元，由乙方（指原告，即上訴人）收訖，不另立收據等語，足認該買賣契約書應係於八十五年十月八日之後所作成，而非於同年七月十五日所為，蓋兩造實不可能於八十五年七月十五日記載三百九十萬元價金已於同年十月八日收訖。」云云，完全忽略當事人之間所稱：「付款方法：㈠八十五年七月十五日給付新台幣壹仟萬元。㈡八十五年十月八日給付新台幣參佰玖拾萬元。上揭價金由乙方已全部收訖，不另立收據。」，不過係表彰已收訖支票之意，而非真正收訖現金。衡情以論，苟八十五年七月十五日所簽署之第二份不動產買賣契約書非八十五年七月十五日製成，而係如原審所認定八十五年十月八日後始作成，則兩造又何理由必須倒填如此之日期？此根本不符常理，亦顯無必要。是原審判決所認定事實，即屬顯有重大違誤之處。
二、系爭本票如前所述，應係兩造依八十五年七月十五日所簽署第二份不動產買賣契約而簽發，然該契約既已因雙方言明口頭作廢，則被上訴人殊無再執為主張任何權利之立場：查系爭本票，如前所述，即因八十五年七月十五日所簽署第二份不動產買賣契約而簽發，該買賣契約復因被上訴人反悔不願再以一千三百九十萬元購買上訴人所另持有之二分之一土地所有權，而由雙方口頭約明作廢、失效，是從而被上訴人如何仍能再執依該份不動產買賣契約而簽發之系爭本票，主張任何權利之餘地。
三、縱退萬步言之，系爭本票之簽發，其原屬用意不過係擔保上訴人依約應塗銷二林鎮農會對系爭土地第一順位抵押權之用。縱上訴人至今仍有本金二佰餘萬元未清償，至該抵押權遲遲無法塗銷，然亦不生任何實質損害於被上訴人，是被上訴人亦無執此聲請本票裁定之餘地。
㈠如前所述，系爭本票之簽發，其原意係因：「現有第一順位二林鎮農會所設定借
款新台幣伍佰萬元，乙方應自八十五年七月十五日起三年內悉數清償，並負責塗銷第一順位扺押權登記。本契約成立同時，乙方應簽發到期日八十八年七月十五日，抬頭指名甲方並禁止背書轉讓，面額新台幣伍佰萬元之本票乙紙交付甲方，乙方分期還款第一順位時，收回上開伍佰萬元本票，同時尚未返還予第一順位之金額簽發本票乙紙交付甲方，以上開方式直至全部清償為止。」（八十五年七月十五日不動產買賣契約書第五條所載），亦即該本票簽發，用意在擔保上訴人作為塗銷第一順位二林農會抵押權之用，根本無關雙方買賣價金之擔保，蓋該部分雙方亦已同時言明：「為保全甲方所付價金，乙方應將本件之買賣土地設定第二順位新台幣壹仟參佰玖拾萬元之扺押權予甲方。」亦即買賣價金之擔保係採用設定第二順位方式，根本無關系爭本票。從而原審判決竟謂該本票簽署係為保全被上訴人所支付之一千三百九十萬元價金而設，其判決認事用法，實有諸多違誤之處。
㈡又如前所述，縱認八十五年七月十五日兩造所簽署第二份不動產買賣契約仍屬有
效（此係假設），然其係擔保塗銷第一順位二林鎮農會抵押權之用，無關擔保被上訴人所支付一千三百九十萬元之價金，且二林鎮農會之抵押貸款餘額僅剩餘二佰餘萬元之本金尚未清償，其未辦理塗銷實亦不生任何實質損害於被上訴人（如被上訴人主張因此而受有損害，依法應負舉證之責任），是從而被上訴人亦殊無驟將系爭本票聲請裁定之權利。
㈢尤其兩造業已另於八十五年十月十五日簽署新協議書，有關被上訴人所原支付之
一千三百九十萬元買賣價金擔保方式，業已另行言明，是被上訴人殊無再執系爭本票主張任何權利之餘地。
參、證據：除援用原審之證據方法外，另提出八十五年七月十四日不動產買賣契約書影本、八十五年七月十五日不動產買賣契約書影本、存證信函影本、刑事自訴狀影本及本院九十年度自字第四七號刑事判決影本各一件為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：除與第一審判決記載相同者，茲予引用外，並補述略稱：
一、按兩造間之權利義務，應以第二份（即契約書上日期記載八十五年七月十五日）之買賣契約為準，鈞院北斗簡易庭八十九年四月七日言詞辯論期日筆錄所載：被告訴代「兩造關係應以八十五年十月十五日之契約書為準」之筆錄有誤，合先說明。
二、上訴人自認系爭本票係依據第二份買賣契約書而簽發，惟雙方已口頭言明作廢，並無根據，理由如下：
㈠兩造簽立二次買賣契約，係因上訴人及其丈夫吳金樹以共同經營尚雅建材有限公
司連同出賣系爭土地二分之一為餌，誘使訴外人劉清井投資一千三百九十萬二千三百七十五元，嗣又反悔不讓劉清井參與，且無法返還劉清井之投資款，土地亦不能移轉過戶給劉清井，於劉清井委託陳世煌律師欲追究伊之刑事責任時，又以同一方法轉而詐騙被上訴人。八十五年七月十四日所訂立之不動產買賣契約書雖記載買賣應有部分二分之一，但此款係包括兩造共同經營建材公司及系爭土地上之地上物及一切設施歸雙方各二分之一（詳請見八十五年七月十四日買賣契約書附註特約第三項及上訴人與劉清井之調解書），嗣兩造即委請會計師代為聲請在被上訴人之住所設立長緣有限公司，詎上訴人於錢接過手後，同樣拒絕被上訴人參與經營，被上訴人始知受騙，當時被上訴人欲索回所出款項，才於八十五年十月十五日簽訂協議書，被上訴人目的在於取回一千三百九十萬元及利息（故此期間才由上訴人給付利息，詳見協議書第二條），後來上訴人找不到買主（因地目為田，已變更使用，無法辦理登記），又無能力還錢，才於八十五年十一月間訂立第二份買賣契約，故該第二份買賣契約之日期雖記載為八十五年七月十五日，惟實際簽訂之日期係在八十五年十月十五日以後（依系爭土地設定抵押登記原因發生日期為八十五年十一月二十八日），此從契約書第三條：「付款方法㈡八十五年十月八日給付新台幣三百九十萬元，上開價金由乙方全部收訖，不另立收據。」，即可證明第二份買賣契約書之實際簽訂日期並非在八十五年七月十五日，因八十五年七月十五日不可能收到八十五年十月八日給付之款項（該三百九十萬元後因上訴人之要求改付現金，並於八十五年九月五日先行給付），足見上訴人主張第二份買賣契約係因被上訴人有意以同樣價金購買上訴人所持有之二分之一所有權，雙方始於翌日再行簽署第二份買賣契約書，且訂立第二份買賣契約書時，伊僅收到支票並未真正收到現金等語，均不實在。
㈡次查兩造於八十五年七月十四日日所訂第一份不動產買賣契約書及八十五年十月
十五日協議書，均未履行，上訴人自認伊係依第二份買賣契約簽發系爭本票，本票上記載與第二份契約之內容相同，上訴人多年來（契約書簽訂後到八十七年十二月間）均以第二份契約書為履行內容（即上訴人持第二份契約書繳納租金由被上訴人簽收）。如上訴人所稱，已口頭言明作廢，為何伊要按第二份契約設定抵押？為何要給付租金？又為何不取回系爭本票？㈢第二份契約書第七條特別約定載明：八十五年七月十四日雙方所訂立不動產買賣
契約書全部廢棄（依八十五年七月十四日買賣契約所成立之協議當然隨同作廢）。其第四條表明，本件買賣土地係田則，乙方（上訴人）於該地上全部建造房屋，已變更使用，甲方（被上訴人）同意維持現狀出租予乙方；租金自八十五年七月十五日起每月二萬元，每半年一次前付，與上訴人所稱給付租金之方法及數目均相符；又租期屆滿乙方應將地上建物拆除，回復至農業用地可以辦理移轉登記之狀態為止（此證明第二次買賣契約，不包括地上建物，且雙方係預期於地上建物拆除後回復至農業用地，可以辦理移轉登記時為給付）。
㈣系爭土地設定之抵押為一千三百九十萬元與第二份契約相同，而協議書內容，必
需設定抵押二千四百三十萬元。又協議書代售期間載明自八十五年十月十五日起至八十六年一月十五日三個月，而系爭土地在八十五年十一月二十八日即依第二份買賣契約內容設定一千三百九十萬元抵押，足認協議書已連同八十五年七月十四日之買賣契約一齊作廢（如第二份契約書第七條之約定）。兩造係於協議書成立並聲請解散公司（八十五年十月十八日聲請解散，見台灣省建設廳函影本）後才簽訂第二份買賣契約，內容迄未變更，故兩造之權利義務應以第二份契約為準。上訴人主張兩造間僅有八十五年七月十四日所簽署之不動產買賣契約，及八十五年十月十五日所簽署之協議，並無可採。
三、再依買賣契約第五條：‧‧‧因全部價金已付清，為「保全甲方所付價金」，乙方除應將本件買賣土地設定第二順位一千三百九十萬元之抵押權予甲方外，現有第一順位二林鎮農會所設定借款五百萬元，乙方應自八十五年七月十五日起三年內悉數清償，並負責塗銷第一順位抵押權登記，本契約成立同時乙方應簽發到期日八十八年七月十五日‧‧‧面額五百萬元之本票乙紙交付甲方，乙方分期還款第一順位時，收回上開五百萬元本票‧‧‧乙方若於三年內未全面清償第一順位借款塗銷抵押權登記，乙方喪失八年租期之權利，應於第四年履行本契約第四項所載之約定（即應拆除地上物，履行過戶登記）。故就契約第五條之文義觀察，上訴人簽發系爭本票，除保證上訴人應於八十八年七月十五日前清償及塗銷伊所設定之第一順位抵押權外，並在「保全被上訴人所付價金及契約之履行」，另外並包含擔保如果契約無效或不履行時應返還被上訴人已付之買賣價金一千三百九十萬元，故在本件契約全部履行前，自不能主張其簽發保證履行契約之本票債務不存在。
四、又上訴人自承伊至八十八年九月九日止，尚欠二林鎮農會二百三十萬元，迄未塗銷抵押。依契約第四條，上訴人本應立即拆除地上物，履行過戶登記（並應負擔拆除費用，及土地增值稅），詎伊不按約履行，顯然已經違約，被上訴人依法得解除契約，並請求返還價金一千三百九十萬元。被上訴人所設定者係第二順位抵押，其受償順序在二林鎮農會貸款之後，故二林鎮農會之第一順位抵押如不予塗銷，將來拍賣結果，被上訴人之債權，顯難以系爭土地受完全之清償，況上訴人所設定者為七百十五萬元之本金最高限額抵押，債權有隨時增加之可能，故伊主張對被上訴人不發生損害，亦不足取。
五、再私有農地所有權之轉移，依土地法第三十條第一、二項規定，其承受人固以能自耕者為限，然承買人雖無自耕能力，惟如買賣契約約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，即非民法第二百四十六條第一項以不能給付為契約標的，即難認其契約為無效（最高法院七十年度台上字第一六八八號、八十五年度台上字第四一八判決意旨參照）。兩造就上訴人所有坐落彰化縣○○鎮○○段一０八─五號土地，於第二份不動產買賣契約書載明：產權登記權利人由甲方（被上訴人）自由指定，乙方不得異議。又被上訴人於七十四年八月七日即變更職業取得自耕農身分，七十六年六月三日購入二林鎮後厝里二四三之一二號土地、面積０．０六０六公頃，現仍繼續耕作中。本件土地買賣，實因上訴人在系爭土地上蓋房屋，變更使用（見買賣契約書第四條所載），依內政部六十五年一月二十六日台內字第六六四二一六號函頒之「農地承受人自耕能力之認定標準及自耕能力證明書核發程序」規定，第七項「現有農地已廢耕者」，即視為不能自耕，應不准核發本項證明書，致不能辦理移轉登記所致，並非被上訴人沒有自耕能力。
六、又以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第二百四十六條第一項定有明文。依兩造所訂買賣契約第五條：本件買賣標的物目前尚不能辦理移轉登記。第四條：本件買賣土地係田則，乙方於該地上全部建造房屋，已變更使用‧‧‧雙方才合意由上訴人繼續租用八年，屆期上訴人應將地上物拆除回復至農業用地，可以辦理移轉登記之狀態為止；顯然當事人雙方係約定預期於不能之情形除去後為給付，依民法第二百四十六條第一項但書規定，契約應為有效。原審以被上訴人不能提出自耕能力證明書，遽認契約為無效，法律上之見解，自有可議。
七、末按在票據上簽名者，應依票上所載文義負責，蓋票據為無因證券，票據上之權利義務，僅因票據行為而發生，與票據授受之原因如何無關，故票據債權人行使其權利時，無庸證明其票據授受之原因（最高法院七十年度台上字第二九四九號判決意旨參照）。系爭本票既為保證買賣契約所簽發，則在上訴人依約履行前，難謂其債權不存在。又無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償責任；契約因以不能之給付為標的而無效者，當事人於訂約時，知其不能或可得而知者，對於非因過失而信契約為有效致受損害之他方當事人，負賠償責任，民法第一百十三條、第二百四十七條第一項分別定有明文。是退步言之，縱認該買賣契約無效，依上開說明，上訴人亦應返還價金一千三百九十萬元並負損害賠償責任。故在上訴人返還價金並賠償損害前，亦難謂兩造間之債權債務不存在。綜上所述，上訴人之上訴為無理由，應予駁回。
參、證據：除援用原審之證據方法外，另提出陳世煌律師函影本一件、二林鎮調解委員會調解書影本一件、台灣省建設廳函影本一件、支票、取款憑條影本各一件、戶籍謄本影本一件及土地所有權狀影本一件為證。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：兩造於八十五年七月十五日訂立不動產買賣契約書，由上訴人將所有坐落彰化縣○○鎮○○段一０八之五地號、地目田（特定農業區農牧用地）、面積０．一五六五公頃土地應有部分二分之一，以價金一千三百九十萬元出賣予被上訴人，雙方約定上訴人應清償先前上訴人以上開土地設定本金最高限額七百十五萬元，而向二林鎮農會借款五百萬元之債務，並由上訴人簽發如附表所示之本票一紙，交由被上訴人作為保證之用，然因該契約已為兩造於同年十月十五日所另成立之協議書所廢止而失效，則被上訴人所持系爭充作保證用之本票亦因而失所附麗，對於上訴人無任何債權存在；縱認八十五年七月十五日之買賣契約未為失效，然因前揭土地之地目為田，被上訴人亦無自耕能力，而上開買賣契約又未明白指定登記於任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記於有自耕能力之特定第三人，是該買賣契約亦屬以不能之給付為標的而自始無效，則被上訴人所持系爭充作保證用之本票對於上訴人仍無任何債權存在，詎被上訴人竟持如附表所示之本票聲請本院以八十八年度票字第二六三八號民事裁定，准予對上訴人強制執行，爰依法提起本訴，求為判決確認兩造間就本院八十八年度票字第二六三八號本票強制執行事件所載如附表所示面額五百萬元之本票債務關係不存在等語。
二、被上訴人則辯稱：八十五年七月十五日之不動產買賣契約書，其實係於同年十月十五日協議書成立之後所作成，且該買賣契約已明示廢棄同年七月十四日兩造就前揭土地所另成立之不動產買賣契約書，是兩造之權利義務關係，自應以八十五年七月十五日之買賣契約為準，而該契約第四條第二項已明定產權登記權利人由甲方（即被上訴人）自由指定，且被上訴人亦具有自耕農身分，自無以不能之給付為契約標的之情形，上開土地所以未能移轉，乃因上訴人在土地上搭蓋房屋，變更使用之故，又系爭本票非僅保證上訴人應清償並塗銷第一順位抵押權登記，並在保全被上訴人所付價金及契約之履行，另外並包含擔保如果契約無效或不履行時應返還被上訴人已付之買賣價金一千三百九十萬元，故上訴人在本件契約全部履行前，自不能主張其簽發保證履行契約之系爭本票債務不存在。即縱認本件買賣契約為無效，上訴人亦負有返還價金及損害賠償之責任，在上訴人返還價金及賠償損害予被上訴人之前，亦難謂兩造間之債權債務不存在等語，資為抗辯。
三、上訴人主張系爭本票係其依據兩造所簽訂八十五年七月十五日之不動產買賣契約書而簽發，嗣被上訴人持系爭本票聲請本院以八十八年度票字第二六三八號民事裁定，准予對上訴人強制執行等情，業據上訴人提出不動產買賣契約書影本、本票影本及本院八十八年度票字第二六三八號民事裁定影本各一件為證，復為被上訴人所不爭執，上訴人此部分主張之事實自堪認為真正。惟兩造關於坐落彰化縣○○鎮○○段一０八之五地號土地之買賣，先後作成八十五年七月十四日之不動產買賣契約書、八十五年七月十五日之不動產買賣契約書及八十五年十月十五日之協議書，上訴人主張兩造之權利義務關係，應以八十五年十月十五日之協議書為準，被上訴人則辯稱兩造之權利義務關係，應以八十五年七月十五日之不動產買賣契約書為準，是本件首先應予審究者，係兩造間之權利義務關係應以那一份契約書為準？㈠原審八十九年四月七日之言詞辯論筆錄記載被上訴人之訴訟代理人陳稱：「兩造
關係應以八十五年十月十五日之契約書為準。」等語，此為被上訴人於本院所否認，經本院向本院北斗簡易庭調閱原審之錄音帶結果，原審之錄音帶已無從查明何時消音，此有本院北斗簡易庭九十年一月二十日彰院松明民八九斗簡字第三０七號函一件在卷可稽，而上訴人對於原審八十九年四月七日之言詞辯論筆錄記載被上訴人之訴訟代理人陳稱：「兩造關係應以八十五年十月十五日之契約書為準。」等語，該次筆錄之內容確有錯誤，被上訴人是主張兩造間之法律關係應以八十五年七月十五日之不動產買賣契約書為準等事實，並不爭執，先予敘明。
㈡兩造就前揭土地於八十五年十二月三日設定登記之抵押權（註：地政機關於八十
五年十二月二日收件），記載抵押權登記原因發生日期為八十五年十一月二十八日，其抵押權之權利價值登記為一千三百九十萬元，此有土地登記簿謄本一件附卷為憑，足認兩造係依據八十五年七月十五日不動產買賣契約書所約定之一千三百九十萬元設定抵押權，而非依據八十五年十月十五日協議書所約定之二千四百三十萬元設定抵押權。又上訴人自認其有支付系爭土地之租金給被上訴人至八十八年一月二日止，每月租金二萬元，每半年一次前付（參見上訴人於原審所提出八十九年一月十二日準備書㈡狀證、、，附於原審卷宗第七十五、七十六、七十七頁），兩造有關租金之給付均附記在八十五年七月十五日之不動產買賣契約書之後（即上訴人持八十五年七月十五日不動產買賣契約書繳納租金由被上訴人簽收），而八十五年十月十五日協議書並無租金之約定，上訴人自認其係依八十五年七月十五日不動產買賣契約書簽發系爭本票，系爭本票上記載之金額與八十五年七月十五日不動產買賣契約書約定之內容相同，上訴人自八十五年間起迄八十八年一月二日止，均依八十五年七月十五日不動產買賣契約書之約定為履行，如果兩造業已於八十五年十月十五日同意廢棄八十五年七月十五日不動產買賣契約書，則上訴人實無於八十五年十二月三日再依據八十五年七月十五日不動產買賣契約書之約定，設定一千三百九十萬元抵押權予被上訴人之必要，上訴人亦無繼續給付租金之理由，且上訴人於經過數年之後仍未向被上訴人要求取回系爭本票，上訴人主張八十五年七月十五日之不動產買賣契約書，雙方業已口頭言明作廢，並已因同年十月十五日之協議書所廢止而失效等語，惟此為被上訴人所否認，上訴人就此部分復無法舉證以實其說，是上訴人此部分之主張自難予採信。依前揭情事以觀，應認八十五年七月十五日不動產買賣契約書實際作成之日期，係在八十五年十月十五日協議書成立之後，且兩造先前亦係依八十五年七月十五日之不動產買賣契約書而履行。
㈢兩造所簽立八十五年七月十五日不動產買賣契約書第七條記載：「㈢八十五年七
月十四日雙方所訂立不動產買賣契約書全部廢棄。」等字，八十五年十月十五日協議書則明示依八十五年七月十四日之不動產買賣契約書作成協議內容，此有各該不動產買賣契約書及協議書影本在卷可稽，如果八十五年十月十五日協議書係成立於八十五年七月十五日不動產買賣契約書之後，則為何兩造未依前例於八十五年十月十五日協議書中明訂八十五年七月十五日不動產買賣契約書應予廢棄？又八十五年七月十五日不動產買賣契約書實際作成之日期，應係在八十五年十月十五日協議書成立之後，已如前述，八十五年七月十五日不動產買賣契約書既已明白廢棄八十五年七月十四日不動產買賣契約書，則依八十五年七月十四日不動產買賣契約書所成立之八十五十月十五日協議書，自應隨同廢棄。
㈣又上訴人於本院稱：上訴人於八十五年七月十四日收到被上訴人所簽發系爭土地
之買賣價金一千萬元及三百九十萬元之支票各一張，發票日期分別是八十五年七月十五日、八十五年九月五日等語，被上訴人則稱：上訴人於八十五年七月十四日收到被上訴人所簽發系爭土地之買賣價金一千萬元及三百九十萬元之支票各一張，發票日期分別是八十五年七月十五日、八十五年十月八日，嗣後上訴人要求先給付三百九十萬元，被上訴人才於八十五年九月五日給付現金三百九十萬元給上訴人，上訴人再將三百九十萬元之支票還給被上訴人等語，依兩造所陳述之內容，堪認上訴人確已於八十五年七月十五日提示支票領取一千萬元及於八十五年九月五日受領三百九十萬元，兩造對於八十五九月五日上訴人究竟係提示支票領取票款或收受現金，雖互有爭執，惟並不影響本件之認定，併此敘明。
㈤據上所述，兩造先前係依八十五年七月十五日之不動產買賣契約書而履行契約之
內容，兩造有關上開土地買賣之約定，自應以八十五年七月十五日之不動產買賣契約書為準。
四、按私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限，此為兩造訂約當時有效八十九年一月二十六日修正前之土地法第三十條所明定。查前揭土地之地目為田，編定使用種類為特定農業區農牧用地，被上訴人辯稱其具有自耕農身分等語，依被上訴人提出之戶籍謄本職業欄雖記載其職業為自耕農，惟查自耕能力之有無，並非以身分證或戶籍登記簿謄本職業欄記載之事項為準（註：八十六年五月二十一日修正戶籍法，已廢止職業登記），而係依內政部公布之「自耕能力證明書之申請及核發注意事項」據以審查，系爭土地依區域計劃法編定為「特定農業區農牧用地」，地目為「田」，但已廢耕，並蓋有房屋，作為工廠之用等事實，為兩造所不爭執，是系爭土地既違反區域計劃法或都市計劃法有關土地使用管制法令規定，依法自不得核發自耕能力證明書予被上訴人，被上訴人亦無法提出其有自耕能力之證據，是被上訴人辯稱其具有自耕農身分等語，自屬無據。另兩造所訂立八十五年七月十五日之不動產買賣契約書第四條㈡僅約定：「產權登記權利人由甲方（指被上訴人）自由指定」，並未明白指定登記與任何有自耕能力之第三人或具體約定登記於有自耕能力之特定第三人，被上訴人又不能提出其有自耕能力之證據，則兩造買賣上開土地之約定，自與八十九年一月二十六日修正前土地法第三十條之規定不符，即屬民法第二百四十六條第一項以不能之給付為契約之標的，自應認其契約為無效（參照最高法院八十一年度台上字第一五二三號、八十四年度台上字第一五九二號民事判決）。故此部分被上訴人辯稱其具有自耕農身分，並無以不能之給付為契約標的之情形等語，自難予採信。
五、兩造買賣上開土地之約定固屬無效，惟上訴人簽發系爭本票擔保之範圍為何，兩造互有爭執，上訴人主張其簽發系爭本票僅係擔保上訴人依約應塗銷二林鎮農會對系爭土地第一順位抵押權之用等語，被上訴人則辯稱：上訴人簽發系爭本票，除保證上訴人應於八十八年七月十五日前清償及塗銷系爭土地所設定之第一順位抵押權外，並在保全被上訴人所付價金及契約之履行，另外並包含擔保如果契約無效或不履行時應返還被上訴人已付之買賣價金一千三百九十萬元等語。查，兩造所訂立八十五年七月十五日之不動產買賣契約書第五條約定：「買賣擔保：本件買賣標的物目前尚不能辦理移轉登記，惟因全部價金已付清，為保全甲方（即被上訴人）所付價金，乙方（即上訴人）應將本件之買賣土地設定第二順位新台幣壹仟參佰玖拾萬元之扺押權予甲方。現有第一順位二林鎮農會所設定借款新台幣伍佰萬元，乙方應自八十五年七月十五日起三年內悉數清償，並負責塗銷第一順位扺押權登記。本契約成立同時乙方應簽發到期日八十八年七月十五日，抬頭指名甲方並禁止背書轉讓，面額新台幣伍佰萬元之本票乙紙交付甲方，乙方分期還款第一順位時，收回上開伍佰萬元本票同時尚未返還予第一順位之金額簽發本票乙紙交付甲方，以上開方式直至全部清償為止。乙方若於三年內未全部清償第一順位借款，塗銷扺押權登記時，乙方喪失八年租期之權利，應於租期第四年履行本契約第四項所載之約定。」，依上開八十五年七月十五日不動產買賣契約書第五條關於買賣擔保之約定，依其文意，上訴人應設定第二順位抵押權予被上訴人，且自八十五年七月十五日起三年內清償第一順位抵押借款並塗銷該抵押權登記，以及簽發系爭面額五百萬元之本票交付被上訴人，於第一順位抵押權借款清償後收回等事項，均係為保全被上訴人所付一千三百九十萬元價金而設。因此，於買賣約定無效，上訴人負有返還一千三百九十萬元價金予被上訴人之義務時，為保全該價金之返還，自仍有上開買賣擔保約定之適用。本件兩造買賣土地之約定無效，已如前述，則不論依民法第一百十三條或第一百八十一條之規定，上訴人均負有返還一千三百九十萬元價金予被上訴人之義務。另上訴人亦自認其尚未返還一千三百九十萬元價金予被上訴人，及上訴人於八十三年九月二十四日以上開土地設定本金最高限額七百十五萬元之抵押權，向二林鎮農會借款之債務，目前尚有二百三十萬元之債務未清償等事實，而被上訴人所設定者係第二順位抵押權，其受償順序既在二林鎮農會之後，且上訴人設定予二林鎮農會者為七百十五萬元之本金最高限額抵押權，債權有隨時增加之可能，故二林鎮農會之第一順位抵押權如不予塗銷，將來拍賣結果，被上訴人之債權，顯難以系爭土地受完全之清償，故上訴人主張對被上訴人不發生損害，自屬無據。揆諸上開說明，上訴人自不能收回依前揭關於買賣擔保之約定，所簽發交付予被上訴人之系爭本票，據此，自難謂被上訴人就系爭本票對於上訴人無任何債權存在。從而，上訴人對被上訴人訴請確認系爭五百萬元之本票債務不存在，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人對被上訴人訴請確認系爭五百萬元之本票債務不存在，為無理由，原審為上訴人敗訴之判決，其所認定之理由雖不盡相同，惟判決結果相同，是原審判決尚無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄原判決改判，為無理由，上訴應予駁回。
七、又上訴人於九十年六月二十八日言詞辯論時提出之言詞辯論意旨狀所陳述之內容，其中部分內容係未於準備程序所主張之事項，本件經核並無民事訴訟法第二百七十六條第一項第一款至第四款之情形，依該條第一項之規定，上訴人自不得於準備程序終結後行言詞辯論時再予主張，爰不予審酌。另本案待證事項已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，認均與本件之認定及判決之結果無礙，故不再一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十二 日
臺灣彰化地方法院民事第一庭~B審判長法官 李端季~B法 官 陳秋錦~B法 官 胡文傑右為正本係照原本作成如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
~B法院書記官 梁高賓中 華 民 國 九十 年 七 月 十二 日~F0~T32
附 表┌───┬─────────┬─────────┬────┬───────┐│發票人│ 發 票 日 │ 到 期 日 │金 額│附 註 │├───┼─────────┼─────────┼────┼───────┤│乙○○│八十五年七月十五日│八十八年七月十五日│新台幣五│本票號碼：二０││ │ │ │百萬元 │八七四七號 │└───┴─────────┴─────────┴────┴───────┘