臺灣彰化地方法院民事判決 八十九年度簡上字第一七二號
上訴人即被上訴人 慶鳴機械實業有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○法定代理人 丁○○訴訟代理人 丙○○右當事人間請求給付會款事件，上訴人不服中華民國八十九年五月二十四日本院北斗簡易庭所為之第一審判決 (八十九年度斗簡字第六十號) 提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除命上訴人永山實業有限公司應對上訴人慶鳴機械實業有限公司於民國九十年二月十日起三日內給付新台幣壹萬零伍百元，及自民國九十年三月十日起至民國九十年六月十日止，按月於每月十日起三日內給付新台幣參萬元，並於各該月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分外，均廢棄。
右廢棄部分，上訴人慶鳴機械實業有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘之上訴駁回。
第一審訴訟費用除確定部分外，及第二審訴訟費用由上訴人慶鳴機械實業有限公司負擔百分之七十六，餘由上訴人永山實業有限公司負擔。
事 實
甲、上訴人慶鳴機械實業有限公司(下稱慶鳴公司)方面：一、聲明：
(一)原判決不利於上訴人之部分廢棄。
(二)右廢棄部分，被上訴人應再自民國 (下同)八十九年一月十日起三日內、八十九年二月十日起三日內、八十九年三月十日起三日內，按月給付上訴人新台幣 (下同)三萬元，及自八十九年四月十日起三日內給付上訴人一萬元，並各自每月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
(三)第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
(四)第二、三項聲明，請准依職權宣告假執行。二、陳述：除與第一審判決記載相同者，茲予引用外，並補述略稱：
(一)被上訴人永山實業有限公司 (下稱永山公司)委託上訴人製造之變體垃圾桶模具，上訴人已於八十八年十月一日完成，並數度以電話通知被上訴人受領，即上訴人當時就系爭定作物以言詞代提出給付，惟被上訴人均置之不理，上訴人乃於八十九年一月二十八日以台南東寧路郵局第七二號存證信函要求被上訴人負受領遲延責任，並依約給付上訴人承攬報酬尾款十八萬元，被上訴人仍不予理會，遲至八十九年三月三十日及同年四月八日始寄發存證信函要求履約及解約，其請求履約，竟拒絕受領該變體垃圾桶模具，而上訴人製作完成變體垃圾桶模具在前，故被上訴人事後以上訴人未給付為由而解約，依法自不生效力，原審判決竟認被上訴人之抗辯為可採，並就上訴人請求被上訴人給付之會款駁回其中十萬元及其利息，認定事實即有違誤─因上訴人既依約提出給付 (民法第二百三十四條及第二百三十五條)，自得請求價金，而被上訴人主張抵銷之十萬元既屬定金，為價金之一部，上訴人毋庸再將該筆定金返還被上訴人。
(二)自認被上訴人在原審判決後已清償會款十四萬元無誤，但被上訴人並未指定抵充之債務，故上訴人主張依民法第三百二十三條規定，被上訴人係為支付八十九年四月份之二萬元及同年五─八月份每月各三萬元之會款，此與上訴人上訴請求部分並不相關。
(三)被上訴人於八十九年十一月七日書狀附表所列之花架等模具，上訴人均於交付產品時一併返還，並結清貨款，若上訴人未返還模具，被上訴人豈肯給付貨款？至於被上訴人另行委託上訴人承製之模具，上訴人亦於八十八年十二月七日至八十九年一月十二日分三次返還被上訴人，此有被上訴人公司職員簽收之收據可稽。
(四)上訴人自認就變體垃圾桶模具確未於四十五個工作天完成及交貨，但僅應負給付遲延責任而已，而被上訴人既未依法向上訴人表示該給付無利益而拒絕之，被上訴人除得依約主張扣除部分款項以為賠償外，仍不得藉故拒絕受領及解除契約，故被上訴人就此部分主張抵銷為無理由。
(五)就被上訴人主張上訴人未返還模具明細部分，說明如左：
１、依明細表之花架「大」、「小」 (圓型盤)部分，上訴人早於八十八年十二月九日已返還，有被上訴人之簽收單為憑。
２、依明細表所示二部分即Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ及穩唇「大」、「小」等模具，上訴人亦早已返還；況依被上訴人提出之單據，亦明白載明其僅付二分之一款項，有其簽名為憑，則被上訴人既要求上訴人返還該模具，自應給付另一半未付款項三萬六千五百元。
３、依明細表所示三部分，被上訴人提出之單據僅為估價單，乃上訴人估計開具該批模具之所須費用而向被上訴人報價所書立，並非被上訴人給付該批貨款之收據，被上訴人此部分貨款十萬二千元迄今尚未給付。至被上訴人主張曾給付九萬四千元之支票予上訴人抵付此部分價金，上訴人否認之，縱令上訴人確曾收受該紙支票款項，亦與本件無關；況被上訴人尚積欠上訴人其他貨款未付，目前仍在鈞院北斗簡易庭訴訟中，被上訴人據此為主張，應負舉證責任。
４、依明細表所示四部分即米老鼠等切斷模部分，上訴人早於八十八年十二月七日返還，有被上訴人簽收為憑，且此模具包括沖模及切斷模一起方能製造，缺一不可，被上訴人稱切斷模部分未還，上訴人繼續製造，不足採信。
５、倘上訴人確未返還上開由被上訴人供給之模具，依民法第一百二十七條規定，被上訴人之二年請求權時效期間亦早已消滅，上訴人自得以此抗辯拒絕。
６、被上訴人提出之單據資料多數與本件無關，上訴人不明所指，且被上訴人提出之內帳明細，乃其自行製作，其真實性存疑，上訴人否認之。
(六)民法第二百十四條所謂應回復原狀者，係指負損害賠償責任而應回復原狀者，若非損害賠償之債，即無該法條之適用。被上訴人如主張該批模具為其所有，上訴人依約或依法應返還者，即非損害賠償之債，自無請求上訴人賠償之餘地；而被上訴人若指上訴人依約應給付模具而遲不給付，被上訴人雖能請求損害賠償，但除有遲延後之給付於被上訴人無利益之情形外，自僅以因遲延而生者為限，並不能請求不履行之損害賠償，被上訴人並未主張上訴人於遲延後之給付於其無利益，亦未證明有何因遲延而生之損害，得對上訴人為回復原狀之請求，被上訴人此部分之請求於法無據。
(七)被上訴人提出之折讓單為被上訴人自行製作，上訴人否認之。三、證據：除援用原審之證據方法外，另提出返還模具之收據影本六件、變體垃圾桶模具照片八幀及折讓單影本一件為證，並聲請訊問證人廖文鵬。
乙、上訴人永山公司方面：一、聲明：
(一)原判決不利於上訴人之部分廢棄。
(二)右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者，茲予引用外，並補述略稱：
(一)本件會款部分，上訴人在原審判決後已給付被上訴人慶鳴公司十四萬元，被上訴人就此部分再為請求，顯無理由。
(二)被上訴人於八十八年五月十八日與上訴人簽訂承製變體垃圾桶模具契約書，依約須於四十五個工作天完成，並經檢驗合格，惟其遲延未能完成，經上訴人於八十九年三月三十日以員林中正路郵局第二０一號存證信函限期催告，逾期仍未依約履行，上訴人再於八十九年四月八日以員林中正路郵局第二三八號存證信函解除契約，被上訴人即應返還訂金十萬元，爰以之與被上訴人之會款相抵銷。
(三)被上訴人曾代上訴人承製多種模具，價值二十三萬元，經上訴人於八十九年三月三十日及八十九年四月八日分別以員林中正路郵局第二０二、二三八號存證信函限期催告交還，被上訴人逾期未返還，依民法第二百十四條規定，請求被上訴人以金錢賠償，即賠償二十三萬元，亦以之與被上訴人之會款相抵銷。(參見八十九年十一月七日書狀)
(四)否認被上訴人曾有返還上訴人主張抵銷之花架等模具，且兩造有多年合作關係，平時交易為先付款再交貨，不可能僅做一批產品，即將模具取回，若被上訴人主張有返還模具之情事，應負舉證責任。
(五)有關被上訴人主張模具返還之抗辯，上訴人說明如左：
１、上訴人請求返還之大、小花架為八十四年八月二十五日委託製作，單據編號０七三一者，與被上訴人主張於八十八年十二月九日返還者不同。但小花架之賠償費用一萬六千元，上訴人願意捨棄。
２、明細表二之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ模具款，其中未付之三萬六千五百元是被上訴人當時同意折讓，被上訴人既再為請求，上訴人願自二十三萬元之模具費用中扣除。
３、明細表三之模具費用，被上訴人曾簽收九萬四千元之支票，提出該支票及單據等影本為證。
４、被上訴人所稱之米老鼠與切斷模並不相同，明細表四部分，被上訴人尚未返還。
三、證據：除援用原審之證據方法外，另提出匯款單影本一件、照片二幀、慶鳴公
司未返還模具明細影本八件、帳冊影本四件、支票影本四件、轉帳傳票及收據影本三十件為證。
理 由
一、本件上訴人慶鳴公司在原審起訴主張其於八十七年十月十日召集互助會，每會三萬元，共三十三會，會期至九十年六月十日止，上訴人永山公司參加一會，並於八十八年十一月十日得標，受領會金八十五萬五千五百元，詎上訴人永山公司自八十九年一月十日起拒繳會款，屢經催討，置之不理，爰基於合會法律關係，訴請上訴人永山公司自八十九年一月十日起至九十年六月十日止，按月於每月十日給付會款三萬元，並自每月十日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等情。上訴人永山公司則不爭執積欠上訴人慶鳴公司前開會款債務，而兩造曾於八十八年五月十八日訂立承製變體垃圾桶模具契約書，約定上訴人慶鳴公司應於四十五個工作天完成，上訴人慶鳴公司逾期未能完成，經上訴人永山公司催告後仍未履行，上訴人永山公司已於八十九年四月八日解除契約，上訴人慶鳴公司自應返還定金十萬元；又上訴人慶鳴公司曾代上訴人永山公司承製模具，價值二十三萬元，上訴人永山公司曾於八十九年三月三十日及同年四月八日二度催告返還，上訴人慶鳴公司仍置之不理，依民法第二百十四條規定請求上訴人慶鳴公司賠償相當於該模具費用二十三萬元；以上二者共三十三萬元，上訴人永山公司主張與上訴人慶鳴公司請求之會款金額抵銷等語置辯。
二、上訴人慶鳴公司主張其於八十七年十月十日召集互助會，每會三萬元，共三十三會，會期至九十年六月十日止，上訴人永山公司參加一會，並於八十八年十一月十日得標，受領會金八十五萬五千五百元，詎上訴人永山公司自八十九年一月十日起拒繳會款，迄至原審判決後，上訴人永山公司始再清償會款十四萬元之事實，已據上訴人慶鳴公司提出互助會會單影本一件、存證信函影本一件及上訴人永山公司提出匯款單影本一件各在卷為憑，核屬相符，亦為兩造一致不爭執，是上訴人慶鳴公司此部分之主張自堪信為真實。
三、是本件應探究者為上訴人慶鳴公司得向上訴人永山公司請求之會款金額為何？又上訴人永山公司主張抵銷之部分是否有據？茲分別說明如次：
(一)上訴人永山公司於原審判決後曾分別清償會款十四萬元予上訴人慶鳴公司乙事，為兩造一致不爭執，而依原審判決記載上訴人永山公司應給付上訴人慶鳴公司之會款期數為八十九年四月份二萬元，及自八十九年五月份起至九十年六月份止，按月於每月十日給付三萬元，並各自每月十三日起至清償日止之法定遲延利息，則上訴人永山公司於清償會款十四萬元時，並未指定抵充之債務，上訴人慶鳴公司主張依民法第三百二十二條第一款及第三百二十三條規定為抵充後，上訴人永山公司應係清償八十九年四月份二萬元及八十九年五─八月份各三萬元之會款等語，核無不合，從而上訴人永山公司尚積欠上訴人慶鳴公司之會款期數應為八十九年九月份至九十年六月份之會款及各期之法定遲延利息甚明(上訴人慶鳴公司提起上訴部分是否有據，詳後述)。
(二)按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條定有明文。又抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第三百三十五條第一項設有規定。本件上訴人慶鳴公司訴請上訴人永山公司給付會款，而上訴人永山公司則以上訴人慶鳴公司尚有變體垃圾桶模具製造契約解除後之定金十萬元及相當於未返還模具費用之損害賠償二十三萬元(事後減縮為十七萬七千五百元)均未給付，並為抵銷之抗辯等語，此時應論究者即為上訴人永山公司之抵銷抗辯是否適法，經查：
１、兩造於八十八年五月十八日簽訂變體垃圾桶模具製造契約，約定全部費用為二十八萬元，上訴人永山公司預付定金十萬元，上訴人慶鳴公司應自簽約日起四十五個工作天完成，詎上訴人慶鳴公司並未如期完成，迄至八十九年一月二十八日始寄發存證信函催請上訴人永山公司受領定作物 (即變體垃圾桶模具)，而上訴人永山公司亦遲至八十九年三月三十日始寄發存證信函催告上訴人慶鳴公司於七日內完成並經產品檢驗合格及交付，旋於八十九年四月八日再寄發存證信函向上訴人慶鳴公司為解除契約之意思表示乙節，為兩造一致是認，並有兩造分別提出之變體垃圾桶模具契約書影本一件及存證信函影本三件足憑，則依兩造前揭契約書附款條件三之約定 (模具完成時，產品須經檢驗合格)，上訴人慶鳴公司就該變體垃圾桶模具提出給付時既須上訴人永山公司檢驗合格，其於八十九年一月二十八日寄發存證信函通知債權人即上訴人永山公司準備給付時，顯已逾給付期限而應負給付遲延責任，縱令上訴人永山公司接獲該存證信函後未為拒絕給付之意思表示而應負受領遲延之責任，惟上訴人慶鳴公司既未依債之本旨而實際提出給付，其給付義務並不因上訴人永山公司之受領遲延而消滅 (最高法院八十六年度台上字第三三二四號判例參照)，從而上訴人永山公司於八十九年三月三十日寄發存證信函催告上訴人慶鳴公司於七日內履約，因上訴人慶鳴公司仍未履行，上訴人永山公司再於八十九年四月八日寄發存證信函為解除契約之意思表示，核與民法第二百五十四條規定因給付遲延而得解除契約之要件相符，自屬有效，上訴人永山公司據此主張上訴人慶鳴公司應返還定金十萬元，並與之對上訴人慶鳴公司所負之會款債務為抵銷之抗辯，亦無不合，應予准許。
２、上訴人永山公司主張曾委請上訴人慶鳴公司承製模具，曾於八十九年三月三十日及同年四月八日二度寄發存證信函予上訴人慶鳴公司催促返還，因上訴人慶鳴公司仍未返還，致上訴人永山公司受有相當於模具費用十七萬七千五百元之損害等情，已據上訴人永山公司陳明在卷，且經證人即上訴人永山公司經理廖文鵬到庭證明屬實，並有上訴人永山公司提出未返還模具明細表及相關單據在卷可稽。至上訴人慶鳴公司固抗辯稱 (１)所有模具均已返還，否則上訴人永山公司不可能付款；(２)未返還模具明細表所示三部分為估價單，並非收據，且該部分之模具費用十萬二千元，上訴人永山公司尚未給付云云，惟為上訴人永山公司所否認，其中 (１)上訴人慶鳴公司提出返還模具之單據並未載明模具圖樣，無法證明確屬上訴人永山公司請求返還者，上訴人慶鳴公司亦未就此部分有利於己之事實舉證以實其說，尚難僅憑上訴人慶鳴公司抗辯稱已將模具全部返還等語，逕為有利於上訴人慶鳴公司之認定。(２)上訴人永山公司提出未返還模具明細表所示三之模具一批，價格為十萬二千元，上訴人慶鳴公司雖抗辯稱上訴人永山公司尚未付款云云，然上訴人永山公司指稱該批模具實際費用為九萬四千元，曾簽發交付發票日八十五年九月三十日、面額九萬四千元之第一商業銀行西螺分行支票乙紙抵付貨款，且經上訴人慶鳴公司法定代理人「乙○○」提示付款等語，並提出該紙支票影本為證，而上訴人慶鳴公司亦不否認收受上開支票，固抗辯稱上開支票與該批模具貨款無關云云，惟依上訴人永山公司提出支付該批模具款之內部轉帳傳票記載日期為八十五年八月二十四日，其簽發交付八十五年九月三十日之支票支付模具款，尚符常情，上訴人慶鳴公司既自認該批模具為上訴人永山公司委製屬實，其事後竟否認上訴人永山公司提出之單據及轉帳傳票記載為真，無異就同屬上訴人永山公司製作之私文書之真正故為歧異之認定 (即就有利於己者自認為真正，若不利於己者否認為真實) ，本院認為依文書製作之一致及連貫性，上訴人永山公司就其內部帳目及轉帳傳票之記載要無故為一部虛偽記載之必要；況上訴人慶鳴公司自認收受上開九萬四千元支票在卷，則上開支票若非上訴人永山公司簽發支付該批模具款，上訴人慶鳴公司收受上開支票之原因關係為何，並未舉證說明，自難認上訴人慶鳴公司此部分之抗辯為真。至該批模具之估價為十萬二千元，而上訴人永山公司實付九萬四千元，二者有八千元之價差，上訴人永山公司縱指稱為上訴人慶鳴公司之折讓金額，但為上訴人慶鳴公司所否認，上訴人永山公司亦無法證明確有折讓之事實，應認上訴人永山公司尚有八千元之模具款未付，此筆金額亦應由上訴人永山公司請求賠償相當於模具款之損害十七萬七千五百元內扣除，則上訴人永山公司得請求賠償之金額為十六萬九千五百元，並據此與上訴人慶鳴公司請求之會款債務為抵銷之抗辯，即屬有據，亦應准許。
(三)上訴人慶鳴公司另以民法第一百二十七條第八款規定就製造人所供給之商品，其請求權時效期間為二年，而上訴人永山公司請求返還模具乙事，已罹於二年之請求權時效期間，遂為時效抗辯云云，然依上訴人永山公司在原審為抵銷抗辯者係上訴人慶鳴公司拒不返還模具 (無法回復原狀)，而請求賠償相當於模具費用之損害 (即請求金錢賠償)而言，並非以請求返還模具為抵銷之標的，自無適用民法第一百二十七條第八款之請求權時效期間甚明。上訴人慶鳴公司此部分之抗辯，委無可採。
四、綜上所述，上訴人慶鳴公司依據合會法律關係請求上訴人永山公司給付會款，其期數為八十九年一月份起至九十年六月份止，按月於每月十日給付三萬元，並於各月十三日起至清償日止之法定遲延利息 (法定遲延利息部分上訴人慶鳴公司原請求自各該月十一日起算，因互助會會單記載自開標日三日內繳清會款，故原審判決駁回各該月十三日以前之法定遲延利息，未據上訴人慶鳴公司聲明不服) ，固屬有據，惟上訴人永山公司既於原審法院審理中之八十九年四月十四日為前開二項抵銷抗辯，復於原審判決後再行清償會款十四萬元，而上訴人永山公司之前開二項抵銷抗辯於二十六萬九千五百元範圍內為可採，已如前述，則就上訴人慶鳴公司請求上訴人永山公司給付會款之金額，應扣除上訴人永山公司已清償及抵銷之金額共四十萬九千五百元後，始為適法─即上訴人慶鳴公司得請求上訴人永山公司給付會款之期別為九十年二月份一萬零五百元，及九十年三月份起至九十年六月份止，按月於每月十日給付三萬元，並於各月十三日起至清償日止之法定遲延利息範圍內，洵屬正當，應予准許。上訴人慶鳴公司逾此部分之請求，則非有據，應予駁回。原審判決就上訴人永山公司主張抵銷之變體垃圾桶模具契約定金十萬元部分予以准許，而駁回上訴人慶鳴公司請求會款其中之十萬元及法定遲延利息部分，堪稱妥適，應予維持。上訴人慶鳴公司之上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，上訴人慶鳴公司之上訴應予駁回。又原審判決以上訴人永山公司就上訴人慶鳴公司拒不返還模具，請求賠償相當於模具費用之損害二十三萬元 (已在本院減縮為十七萬七千五百元)，並為抵銷抗辯部分，認為上訴人永山公司並未證明於遲延後之給付於其無利益，亦未證明有何因遲延而生之損害云云，而為上訴人永山公司敗訴之認定，尚有未洽，上訴人永山公司上訴意旨指摘原審判決此部分為不當，求予廢棄改判，其主張抵銷金額於十六萬九千五百元範圍內，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文所示，上訴人永山公司逾此部分之抵銷金額，為無理由，亦應由本院駁回上訴人永山公司此部分之上訴。
五、本件為簡易訴訟程序之第二審程序，本院判決非有民事訴訟法第四百三十六條之三規定得向最高法院提起上訴之情形，即屬確定終局判決，自無是否宣告假執行之問題。本件上訴人慶鳴公司之上訴聲明第四項固稱「第二、三項聲明，請准依職權宣告假執行」，惟依前述，本院判決既屬確定判決，即無另行宣告假執行之必要，故上訴人慶鳴公司此項聲明，尚嫌無憑，併駁回之。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及提出之證據方法，核與本判決所得之心證及結果不生影響，毋庸再予逐一論述，附此敘明。
七、結論：本件上訴人慶鳴公司之上訴為無理由，上訴人永山公司之上訴為一部有理由、一部無理由，並依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第四百六十三條、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 二十三 日
臺灣彰化地方法院民事第二庭
審判長法 官 羅 培 昌
法 官 黃 齡 玉法 官 林 金 灶右為正本係照原本作成民事訴訟法第四百三十六條之三第一、二項：
對於簡易訴訟程序之第二審裁判，提起第三審上訴或抗告，須經原裁判法院之許可。
前項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限。
中 華 民 國 九十 年 十 月 二十三 日
法院書記官 邱 柏 滄