臺灣彰化地方法院民事判決 八十九年度簡上字第一九八號
上 訴 人 乙○○
甲○○右二人共同訴訟代理人 丁○○被上 訴 人 丙○○訴訟代理人 黃精良律師 住彰化縣○○鎮○○○路○○號右當事人間請求塗銷扺押權登記事件，上訴人不服中華民國八十九年九月十九日本院員林簡易庭八十九年度員簡字第二四六號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人在第一審之訴駁回。
(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，茲予引用外，並補述略稱：
(一)上訴人就系爭債權曾多次向被上訴人請求清償，被上訴人均要求緩期清償，則系爭債權之消滅時效已因被上訴人之承認而中斷，故消滅時效尚未完成，被上訴人以該抵押權已消滅而請求塗銷登記，即非正當。
(二)依證人岳游春嬌之證言，證人確有代上訴人向被上訴人請求清償系爭債權，參照最高法院五十一年度台上字第一二一六號判例意旨，系爭借款債權之消滅時效尚未完成甚明。
三、證據：除援用原審之立證方法外，另聲請訊問證人岳游春嬌。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，茲予引用外，並補述略稱：
(一)系爭抵押權分別於五十四年十月八日及五十四年十一月二十九日，約定清償日期分別為五十五年三月四日及同年四月二十三日，迄今均已三十四年，證人岳游春嬌及其父游仁德均為代書，依其專業知識應知抵押借款之時效為十五年，另經五年之除斥期間抵押權即應消滅。上訴人舉證人岳游春嬌欲證明確有向被上訴人催討系爭借款，惟證人岳游春嬌初稱上訴人並未要伊向被上訴人催討，繼則改稱上訴人均有委託伊向被上訴人催討，足見證人岳游春嬌之證言前後不符，且本件在第一審先後開庭四、五次，上訴人始終均未提及有該證人存在，迄至提起上訴時始為主張，再依證人岳游春嬌之證言是五十九年或六十年間自其父知悉有系爭二筆抵押債權存在，證人岳游春嬌當時既已知悉系爭二筆抵押債權之清償期屆至甚久，何以未行使抵押權？是證人岳游春嬌顯為上訴人臨訟勾串，其證言不可採，抑且非出自上訴人本人之委任，不生時效中斷或被上訴人拋棄時效之效力。
(二)本件被上訴人係請求塗銷抵押權，並非請求確認抵押債權或請求權不存在，故抵押權僅除斥期間經過即歸於消滅，與主債權為二事，不能混為一談；又除斥期間與時效不同，除斥期間不能變更或延長，不生中斷或不完成之問題，故被上訴人依民法第七百六十七條規定請求塗銷系爭抵押權，即無不合。
三、證據：援用原審之立證方法。理 由
一、本件被上訴人在原審起訴主張坐落彰化縣○○鄉○○段第四二六、一一一五地號(重測○○○鄉○○段第一二四、一二四之一地號)等二筆土地為被上訴人與他人共有，應有部分二分之一，被上訴人於五十四年九月六日、同年十月二十六日先後向上訴人分別借款七千元、一萬元，並提供上開土地應有部分四分之一予上訴人設定抵押權，該二筆抵押權約定清償期分別為五十五年三月四日及同年四月二十三日，迄今已達三十四年之久，上訴人均未向被上訴人催討，亦未行使抵押權，而本件借款請求權時效期間為十五年，其於借款之請求權消滅時效完成後，再經五年之除斥期間，系爭抵押權顯已消滅，為此請求塗銷系爭抵押權等情。上訴人則以系爭借款曾多次向被上訴人請求清償，被上訴人均要求緩期清償，足見被上訴人就系爭債務已有承認，系爭借款之請求權時效已中斷而不消滅等語置辯。
二、被上訴人主張系爭二筆借款債權之約定清償日期迄今已逾三十四年之事實，已據其提出上開二筆土地登記簿謄本各二件為憑，核屬相符，亦為上訴人所不爭執，被上訴人之主張自堪信為真實。
三、按請求權，因十五年間不行使而消滅；又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；民法第一百二十五條前段及第八百八十條分別定有明文。本件被上訴人主張系爭二筆借款債權已逾十五年請求權時效期間未行使，抵押權之五年除斥期間亦已經過乙節，雖為上訴人所否認，辯稱曾多次向被上訴人請求清償，被上訴人均要求緩期清償，被上訴人就系爭債務已為承認云云，並聲請訊問證人岳游春嬌為證，惟查：證人岳游春嬌有關曾多次向被上訴人請求清償系爭二筆借款之證言縱屬實在，僅能證明確曾向被上訴人請求清償而已，而其最後一次催討系爭二筆借款之時間既為八十七年夏天，該次請求迄今已二年有餘，上訴人委由證人岳游春嬌代為請求後復未於六個月內向被上訴人起訴，依民法第一百三十條規定，其時效視為不中斷，故系爭二筆借款債權之請求權時效期間仍繼續進行而未中斷甚明。至上訴人及證人岳游春嬌均指稱被上訴人曾請求緩期清償，已默示承認系爭債務云云，然被上訴人自始否認上情，已如前述，而上訴人及證人岳游春嬌就此部分有利於己之事實並未舉證證明，尚難遽信。是上訴人之時效中斷抗辯及證人岳游春嬌之證言，委無可採。
四、綜上所述，系爭二筆債權之約定清償期既分別為五十五年三月四日及同年四月二十三日，其十五年之請求權時效期間應分別於七十年三月四日及同年四月二十三日因不行使而消滅，而系爭抵押權之五年除斥期間亦依序於七十五年三月四日及同年四月二十三日屆滿，上訴人之系爭抵押權自該日後即已消滅。從而，被上訴人依民法第七百六十七條規定請求上訴人塗銷系爭二筆抵押權登記，洵屬有據，應予准許。原審法院基於同一理由而為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，即無理由，上訴人之上訴應予駁回。
五、結論：本件上訴為無理由，並依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十一 日
臺灣彰化地方法院民事第一庭
審判長法 官 李 端 季
法 官 陳 秋 錦法 官 林 金 灶右為正本係照原本作成不得上訴中 華 民 國 九十 年 一 月 十一 日
法院書記官 邱 柏 滄