臺灣彰化地方法院民事判決 八十九年度簡上字第六十五號
上 訴 人 乙○○
辛○○盧己○即己○丙○○ 住薛庚○ 住台北市○○區○○路三段一四七號即庚○甲○○○ 住台北市○○路○段○○○號壬○○ 住劉景盛 住卯○○ 住丁○ 住戊○○ 住丑○○ 住寅○○ 住子○○ 住張春綢 住被上 訴 人 癸○○訴訟代理人 洪修三律師 住彰化縣○○鎮○○路○段○○○號右當事人間請求容忍通行等事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月十七日臺灣彰化地方法院北斗簡易庭八十八年度斗簡字第八十號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回本院北斗簡易庭。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人在第一審之訴駁回。
(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
(四)如受不利判決，上訴人願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：與原判決記載相同，茲引用之。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴及上訴訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：與原判決記載相同，茲引用之。
三、證據：援用第一審所提證據。理 由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限；又第四百五十一條第一項之判決，得不經言詞辯論為之；民事訴訟法第四百五十一條第一項及第四百五十三條分別定有明文。此項規定，依同法第四百三十六條之一第三項規定，於簡易訴訟程序準用之。另送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之；而送達不能依直接送達或補充送達方式為之者，得將文書寄存送達地之警察機關，並作送達通知書，粘貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，以為送達；再當事人應為送達之處所不明者，受訴法院始得依聲請，准為公示送達；又言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，不到場之當事人，經再傳而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決，惟不到場當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回前開聲請，並延展辯論期日；民事訴訟法第一百三十六條第一項、第一百三十八條、第一百四十九條第一項第一款、第三百八十五條第一項及第三百八十六條第一款亦設有規定。
二、經查：本件原審法院於民國 (下同)八十八年十一月十日最後言詞辯論期日時，僅被上訴人即原告訴訟代理人洪修三律師及上訴人即被告乙○○，寅○○等人到場，其他上訴人即被告之送達方式除被告盧己○ (即己○)、薛庚○ (即庚○)採公示送達為之，另被告壬○○、劉景盛、丁○均採寄存於警察機關之寄存送達方式為之，此有原審卷附送達證書為憑，再依原審判決雖記載上訴人即被告盧己○住所為彰化縣社頭鄉廣福村北勢第一巷八號、被告薛庚○住所為台北市○○路○段○○○巷○號、被告壬○○住所為彰化縣○○鎮○○路○段○○巷○號、被告丁○住所為彰化縣○○鎮○○路○段○○巷○號，惟本院依職權查明上訴人即被告盧己○住所為屏東縣屏東市○○路○○○巷○○號 (八十一年一月八日設籍)、被告薛庚○住所為台北市○○區○○路三段一四七號 (六十二年七月一日整編) 、被告壬○○住所為彰化縣○○鄉○○路○段○○○號 (八十七年六月二日設籍)、被告丁○住所為彰化縣○○鎮○○路○段○○號 (七十七年三月一日整編)，亦有各該上訴人戶籍謄本在卷可按，而上訴人即被告盧己○等四人在本件原審歷次言詞辯論期日均未親自或委任訴訟代理人到場，原審復未命被上訴人即原告查報戶籍資料 (被告丁○、壬○○部分)，或僅依被上訴人即原告查報不確實之戶籍資料 (被告盧己○、薛庚○部分，其等二人均未查報最後設籍地)，誤認上訴人即被告丁○、壬○○之寄存送達為合法，並誤准對上訴人即被告盧己○、薛庚○為公示送達，致上訴人即被告盧己○等四人在原審最後言詞辯論期日均未受合法通知，其等四人言詞辯論期日通知書之送達方式均不合法，原審法院不察仍依職權命原告一造辯論而為判決，無異剝奪上訴人即被告盧己○等四人在原審法院之訴訟權利，從而原審法院之訴訟程序顯有重大瑕疵，且基於維護上訴人即被告盧己○等四人之審級利益，認有維持審級制度之必要，應將原判決廢棄，並將本事件發回原審法院即本院北斗簡易庭更為裁判。上訴人即被告乙○○指摘原判決不當，請求廢棄原判決，其上訴理由雖從實體方面指摘，然本件原審訴訟程序既有上開重大瑕疵，原判決無從維持，應認本件上訴有理由，將本件發回原審法院即本院北斗簡易庭重行審理，並不經言詞辯論逕為判決。
三、結論：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十一條第一項、第四百五十三條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 五 日
臺灣彰化地方法院民事第一庭
審判長法 官 李 端 季
法 官 陳 秋 錦法 官 林 金 灶右正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 五 日
法院書記官 李 福 源