臺灣彰化地方法院民事判決 八十九年度簡上字第九二號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 吳天富律師被上訴人 乙○○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十九年四月二十九日本院彰化簡易庭第一審判決（八十八年度彰簡字第九七八號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審判決書記載相同者，茲予引用外，並補述略稱：
（一）系爭建築物確為訴外人葉湟淇（即上訴人之子）所有，民國六十三年興建時，葉湟淇雖僅十六歲，惟葉湟淇係上訴人之獨子，系爭房屋雖為上訴人雇工興建，然部分工程款係葉湟淇之舅舅邱添波所出資，部分工程款由上訴人先行墊出，目的在冀望葉湟淇將來反哺報恩，整筆工程款仍屬葉湟淇所有，對上訴人而言，此項出資乃無限期之債務，不能與一般贈與相視，上訴人仍得向葉湟淇請求清償，從而葉湟淇即為系爭房屋之原始起造人暨納稅義務人，迄今已歷時二十六載，從無變更過納稅人名義。
（二）兩造固曾於八十八年八月二十六日在彰化縣和美鎮調解委員會成立調解，然系爭建物之所有權人既非上訴人，而係上訴人之子葉湟淇，葉湟淇既未於調解書上簽名，或授權上訴人為調解事宜，則調解書自屬無效。雖兩造簽立調解內容之同時，葉湟淇亦有到場，但不能因其到場，證明葉湟淇同意其所有之建物由其父親即上訴人為任何之處分行為，否則葉湟淇當場答應調解內容並簽名即可，又何需提早離開？足證葉湟淇自始即未同意調解內容。
（三）遑論系爭建物之所有人是否為葉湟淇，惟當事人間對於無償給與不動產之約定，如已相互意思表示一致，依民法第一百五十三條第一項之約定，其契約即為成立，縱未具備贈與契約之特別生效要件，要難謂其一般契約之效力亦未發生。又不動產贈與非經登記不生效力，系爭建物既未經登記為贈與，自屬葉湟淇所有。
（四）原審認定納稅之人不得推定為所有權人，顯有違誤。因系爭建物為未辦理所有權登記之房屋，衡情豈有非屬自己所有之物，願負擔稅捐之理？益證原審此項之推定，不無速斷。
（五）就前揭調解書之內容觀之，被上訴人需履行第一項內容後，上訴人始負履行第二項內容之義務，然被上訴人雖將其（書狀誤載為上訴人）所有占用上訴人土地之建物拆除，惟仍放置木材等物妨礙進出，亦足認被上訴人並未完全履行調解書內容第一項之義務，上訴人於被上訴人未完成履約之同時，自得拒絕履行調解書第二項之內容。
（六）前揭調解書內容並未明確記載拆除面積若干，亦無附圖明示，無法證明被上訴人已履行第一項內容。
（七）又權利之存在，應以明示證據證明為要件，非如原審以擬制推論方式認定，葉湟淇既有前揭所述之要件，系爭建物所有人為葉湟淇無疑。被上訴人所依據之調解書提起履行契約之當事人為上訴人，上訴人並非系爭建物之所有人，其對於系爭建物並無權利能力，即非有當事人能力，嗣後之強制執行亦有困難，顯見被上訴人在第一審之訴為無理由。
三、證據：除援用原審之證據方法外，另提出戶籍謄本一件為證，並聲請訊問證人邱添波及向彰化縣稅捐稽處函查系爭建物之原始納稅資料。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審判決書記載相同者，茲予引用外，並補述略稱：
（一）上訴人於八十九年八月二十五日準備書狀略稱：「系爭建物確係葉湟淇所有，六十三年興建系爭建物時，葉湟淇僅十六歲。系爭房屋雖為上訴人雇工興建，然部分工程款係葉湟淇之舅舅邱添波所出資，部分工程款由上訴人先行墊出，整筆工程款仍屬葉湟淇所有。從而葉湟淇為原始起造人暨納稅義務人。」云云。
（二）惟查，房屋原始起造人為原始取得人，不以登記為要件，自得對之為執行。以所有之意思興建房屋，即為原始建築人而取得該房屋之所有權，其取得所有權非以登記為要件，而所謂原始建築人取得該房屋所有權，係指出資建築房屋，不基於他人既存權利，而獨立取得房屋所有權而言。至究以何人名義請領建築執照，在所不問（最高法院六十九年度台上字第一五八一號、七十年度台上字第一九七０號判決參照）。又如僅變更起造人名義，而未辦理保存或移轉登記時，當不能因此項行政上之權宜措施，而變更原起造人建築之事實（最高法院六十三年十二月三日六十三年度第六次民事庭會議決議一）。納稅義務以及稅籍記載，在法律上縱可證明納稅人之所有意思，尚難以證明所有權之存在或移轉之完成，故法院於認定所有權歸屬時，不宜以之為唯一之依據（台北地方法院五十四年十一月份司法座談會參照）。
（三）本件上訴人於準備書狀第一項陳明：「雖係上訴人雇工興建，部分工程款由葉湟淇之舅舅出資，部分工程款由上訴人墊出。」等語，上訴人之子葉湟淇當時年僅十六歲，豈有以所有之意思興建房屋？葉湟淇之舅舅邱添波縱有部分出資，豈有以所有之意思出資興建房屋在他人土地上？上訴人之理由違反經驗法則，亦與邏輯法則有違。
三、證據：援用原審之證據方法。理 由
一、本件被上訴人起訴主張坐落彰化縣○○鎮○○段第八二之一地號（以下簡稱八二之一地號）土地係兩造以應有部分各二分之一比例保持共有作為通行巷道之用，被上訴人所有同段第七九地號土地上建物占用上訴人同段第八一地號土地，而上訴人所有同段第八一、八０之二地號土地上之建物亦占用兩造共有系爭之八二之一地號土地，如原審判決附圖所示彰化縣和美地政事務所八十九年三月九日土地複丈成果圖所示甲、乙兩部分面積，因礙於通行生有糾紛，兩造乃於八十八年八月二十六日聲請彰化縣和美鎮調解委員會調解，協議內容第二項載明對造人（即上訴人）占用兩造共同持有坐落同段第八二之一號土地之建物，願自和解之日三個月內，無條件拆除，恢復原有路面，詎履行期屆至，被上訴人已依協議書第一項內容將被上訴人占用上訴人土地之建物拆除，反之上訴人則拒絕履約，爰本於協議請求上訴人履約。至於上訴人以葉湟淇始為系爭建物所有權人，上訴人無權就系爭建物成立調解，故其所為之調解協議無效云云置辯，然以所有之意思興建房屋，應由房屋之原始建築人取得房屋之所有權，系爭建物之原始建築人為上訴人，所有權人自為上訴人，上訴人所為之調解協議應屬有效等語。
二、上訴人則辯稱：系爭建物係六十三年所建（註：上訴人於原審稱係五十七年所建），建築之初，兩造係兄弟經協商後對位置無異議，似無權要求拆除。又系爭土地編為道路用地，應由政府公用徵收，似無權要求被告無償拆除，且被上訴人亦置有木頭等物妨礙他人進出。再被上訴人拆除小部分建物，需花費較高費用修茸，恐亦權利濫用。且系爭建物雖為上訴人雇工興建，然部分工程款係葉湟淇之舅舅邱添波出資，部分工程款由上訴人為葉湟淇先行墊出，目的在冀望葉湟淇將來反哺報恩，整筆工程款仍屬葉湟淇所有，對上訴人而言，此項出資乃無限期之債務，不能與一般贈與相視，上訴人仍得向葉湟淇請求清償，故葉湟淇即為系爭房屋之原始起造人暨納稅義務人。另上訴人與葉湟淇間亦有贈與之合意，故葉湟淇始為系爭建物所有權人。上訴人對系爭建物並無權利，所為之調解協議自屬無效，被上訴人不得據此無效之調解協議請求上訴人履行等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張之前揭事實，業據其提出調解書影本一件附於原審卷內為證，上訴人亦自認調解書係由其簽名蓋章無訛，復經證人黃建鵬（即製作該調解書之和美鎮調解委員會秘書）於原審到庭證稱：兩造確實同意簽訂該調解協議內容，只因未有測量圖附卷作確定面積之用，故未送法院核定等語，自堪信被上訴人之主張為真實。又前揭調解書第二項內容既已載明對造人（即上訴人）占用兩造共同持有坐落同段（指彰化縣○○鎮○○段）八二之一地號土地之建物，願自和解之日起三個月內無條件拆除，就應拆除標的物及其坐落位置均已特定，內容應屬合法確定，雖未送法院核定而不能作為執行名義，但仍具一般契約之效力，被上訴人自得請求上訴人履行。本件有爭執者，則係上訴人究竟是否為系爭建物之所有權人而有權處分系爭建物。
四、按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條固有明文，惟自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第七百五十八條所謂非經登記不生效力之列。又房屋稅納稅義務人，並非必為房屋所有人，繳納房屋稅之收據，亦非即為房屋所有權之證明（最高法院四十年度台上字第一二六號判例、七十年度台上字第三七六０號判例參照）。另房屋之原始取得，係指出資建築房屋，不基於他人既存權利，而獨立取得房屋所有權而言（最高法院六十九年度台上字第一五八一號判決參照），又以所有之意思興建房屋，即為原始建築人而取得該房屋之所有權，其取得所有權非以登記為要件，至究以何人名義請領建造執照，在所不問（最高法院七十年度台上字第一九七０號判決參照）。經查系爭建物為未辦理建物第一次保存登記之違章建築，為兩造所不爭執之事實，故系爭房屋之所有權應屬於出資興建之原始建築人，上訴人雖於原審提出房屋稅籍證明書，記載納稅義務人為葉湟淇，惟揆諸首揭判例意旨，並不足以作為認定葉湟淇即為系爭建物所有權人之依據。上訴人既自認系爭建物為其出資雇工興建，依前揭說明，堪認上訴人即為系爭建物之原始起造人而取得該房屋之所有權。上訴人雖主張興建系爭建物之一部分資金係上訴人先為葉湟淇墊出，另一部分資金來自葉湟淇之舅舅邱添波對葉湟淇之贈與，系爭建物為上訴人之子葉湟淇所有云云，並舉證人邱添波為證，惟證人邱添波到庭證稱：「我妹妹即上訴人之妻向我說要蓋房子給葉湟淇居住，因為葉湟淇認我當乾爹，我向他說如果要蓋房子，我可以幫他一些，我就拿兩萬元給我妹妹邱彩美，我拿兩萬元是要送給葉湟淇的，當時我妹妹並沒有向我說是何人要蓋房屋，我也不清楚是何人要蓋房屋，其他蓋房屋的錢是何人出的我也不清楚。」等語，依證人邱添波所證述之內容，僅能證明證人邱添波有交付二萬元給上訴人之妻邱彩美，並不能證明葉湟淇即為系爭建物之原始起造人。另上訴人主張興建系爭建物之資金係上訴人先為葉湟淇墊出云云，然葉湟淇係000年0月000日出生，有戶籍謄本附卷可稽，系爭建物興建時，葉湟淇年僅十餘歲，衡諸社會常情，葉湟淇應無以所有之意思建築房屋而由其父親即上訴人先為之墊款之認識，而上訴人就此部分並未提出具體事證資以證明其係為葉湟淇墊款之事實，尚難僅憑上訴人之陳述遽認其所辯為實在，堪認上訴人為系爭建物之原始起造人而取得該房屋之所有權。且上訴人如確係為葉湟淇墊款而興建系爭房屋，當無所謂贈與之情事，惟上訴人又辯稱其贈與系爭建物給葉湟淇等語，上訴人所辯前後矛盾，亦足認上訴人稱係先為葉湟淇墊款而興建系爭建物等情事，難予採信。另參諸兩造係兄弟關係（上訴人係被上訴人之兄），二人關係密切，按理當知悉系爭建物為何人所有，如系爭建物並非上訴人所有，兩造應無成立調解之可能。又上訴人主張其已將系爭建物贈與葉湟淇等語，惟依民法第七百五十八條之規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」，系爭建物既未經辦理第一次保存登記，亦未辦理所有權移轉登記，縱使上訴人有約定將系爭建物贈與葉湟淇，系爭建物之所有權仍屬於上訴人所有。據上所述，堪認上訴人為系爭建物之所有權人，上訴人前開所辯尚不足採信。
五、上訴人雖又主張：被上訴人需履行調解第一項內容後，上訴人始負履行第二項內容之義務，然被上訴人雖將其（書狀誤載為上訴人）所有占用上訴人土地之建物拆除，惟仍放置木材等物妨礙進出，亦足認被上訴人並未完全履行調解書內容第一項之義務，上訴人於被上訴人未完成履約之同時，自得拒絕履行調解書第二項之內容等語。惟查前揭調解書第一項記載：「聲請人（即被上訴人）願自和解之日起三個月內，無條件拆除佔用土地上搭建物，將佔用之土地返還對造人（即上訴人）。」另調解書第三項記載：「兩造互相佔用之土地，拆除地上物所遺留之廢棄物，各自負責清理。」等語，足認依前揭調解書之內容以觀，兩造並未約定一方拆除地上建物後，如未清理廢棄物，他方得主張同時履行抗辯拒絕履行協議，被上訴人縱使拆除地上建物後未清理廢棄物，上訴人仍不得拒絕履行協議，是上訴人主張同時履行抗辯，自屬無理由。
六、上訴人於原審雖又辯稱：被上訴人拆除小部分建物，上訴人需花費較高費用修茸，被上訴人恐有權利濫用之情事等語。惟被上訴人依法請求上訴人拆除地上建物供被上訴人通行，固將使上訴人所有之系爭建物因拆除部分而受有損害，惟此乃拆除建物之必然結果，難認被上訴人行使權利係以損害他人為主要目的，本件上訴人此部分所辯，尚屬無據。
七、從而，被上訴人提起本訴請求上訴人履行調解書將系爭八二之一地號土地內，如原判決附圖所示甲部分面積０‧０００六九五公頃、乙部分面積０‧０００四四九公頃之地上建物拆除，供被上訴人通行，自無不合。上訴人復未能舉證證明其係有權占用系爭土地，其所辯尚難採信，原審基於上述見解，為上訴人敗訴之判決，並依聲請宣告兩造供擔保後得假執行及免為假執行，並無違誤，上訴人仍執陳詞指摘原判決不當，請求廢棄原審判決，為無理由，上訴應予駁回。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及聲請調查之證據，經審酌後，認均與本件之認定及判決之結果無礙，故不再一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十九 日
臺灣彰化地方法院民事第一庭~B審判長法官 李端季~B法 官 林金灶~B法 官 胡文傑右為正本係照原本作成不得上訴。
~B法院書記官 張西武中 華 民 國 八十九 年 十 月 十九 日