臺灣彰化地方法院民事判決 八十九年度訴字第一二號
原 告 甲 ○ ○訴訟代理人 李 淵 源 律師被 告 丙 ○ ○
乙 ○ ○共 同訴訟代理人 丁 ○ ○右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決被告應協同原告將坐落彰化縣○○鄉○○○段第一七三－三地號、地目田、面積一、二七二平方公尺權利範圍四分之二之公同共有所有權辦理移轉登記予原告。
二、陳述：㈠坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○號、地目田、面積一、二七二平方公尺
之土地，應有部分四分之二，原為兩造之父張清良所有，嗣張清良於民國八十二年十月十四日與原告訂立土地贈與所有權移轉契約書，欲將該土地之所有權移轉登記與原告。嗣因原告之自耕能力證明書未及時取得及張清良旋即於八十二年十月十七日亡故，致該移轉契約書懸置迄今未辦畢移轉登記。兩造同為張清良之繼承人，即同負有履行土地移轉登記之義務，因被告等拒不為之，且系爭土地已辦理登記為兩造所公同共有，爰依贈與及繼承之法律係請求判決如聲明。
㈡按私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限，修正前土地法第三
十條定有明文。此項規定於當事人間以贈與為原因聲請辦理農地所有權移轉登記之場合，亦有適用，此有最高法院六十六年台上字第二一八九號判例足資參考。可見私有農地所有權之移轉，只須承受人於承受後能自耕者為限，並非指贈與契約成立當時受贈人須有自耕能力。又所謂承受乃指地政關承諾接受辦理移轉登記之也，蓋自耕能力證明書之申請，須由公所會同地政機關、稅捐機關至實地勘察，符合各項規定，並規定接獲申請書七日內會同簽辦單位就所列審項目逐項審核，查實後給之，並非一聲請核發短日內即可取得。換言之，只要當事人於辦理耕地所有權移轉登記時，附有自耕能力證明書，其耕地所有權之移轉即屬可能，則承受人於先前訂立之債權契約，即不會因違反民法第二百四十六條第一項前段因契約之標的屬自始不能而歸於無效。查原告對於系爭土地確有自耕能力，雖張清良生前與原告訂立贈與契約當時，原告尚未聲請到自耕能力證明書，惟原告於訂立贈與契約一個月後即取得自耕能力證明書，則其所有權之移轉即屬可能，揆諸前揭說明，上開贈與契約即不會因違反民法第二百四十六條第一項前段而歸於無效，被告辯稱系爭贈與契約因違反土地法第三十條及民法第二百四十六條第一項前段之規定而無效云云，應無可採。
㈢最高法院六十四年台上字第一三五二號判例要旨，雖謂法院就耕地之承受人有無
自耕能力有調查審認之權，惟查自耕能力證明書係依據當時內政部所定「自耕能力證明書之申請及核發注意事項」而核發，為農地所有權移轉登記時，登記機關審查是否符合土地法第三十條規定之依據，法院於調查認定承受人之自耕能力時，對於承受人有無自耕能力證明書或其是否符合前開注意事項，仍應作為重要之參考。本件原告已取得自耕能力證明書，在該自耕能力證明書失去效力前，法院自應受其拘束而認定原告有自耕能力。
㈣原告與張清良於八十二年十月十四日訂立之土地贈與所有權移轉契約書兼具債權
行為及物權行為之性質，因贈與契約係成立於八十二年十月十四日，距原告遷入張清良戶籍之八十二年四月七日已逾六個月，完全符合當時自耕能力證明書之申請及核發注意事項第十二點「申請人設籍現住所已達六個月以上」之規定。至證人即代書黎雲珍係謂張清良於八十二年九月間即有將系爭土地贈與原告之意思，惟因當時原告尚未取得自耕能力，故未成立贈與契約。退萬步言，縱使原告與張清良確實於八十二年九月間成立贈與契約，且該贈與契約亦因原告無自耕能力而不生效力，惟原告係依據八十二年十月十四日成立之「贈與契約」請求所有權移轉登記，當時原告已取得自耕能力，該贈與契約自非以不能之給付為標的，不能謂為無效。
㈤另前開注意事項第六點第三款僅規定：「申請人耕作共同生活戶之配偶、直系血
親所有之農地，於共同生活戶之期間應在六個月以上。」並未規定農地承受人於承受時確實從事勞力耕作之農民，被告所提行政法院七十一年判字第四七五號裁判見解已無適用之餘地，核發機關自無審查原告是否確實從事勞力耕作之必要。又原告提出申請之現耕地，其○○○鄉○○○段一五六、一五六－九地號土地種植水稻、同段一七三－三地號土地種植蕃薯，並無廢耕情事，亦符合該注意第七點第三款現耕農地無廢耕情事之規定。
㈥按以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力，
固為民法第四百零七條所明定。惟當事人間對於無償贈與不動產之約定，如已相互表示意思一致，依同法第一百五十三條第一項之規定，其契約即為成立，縱未具備贈與契約特別生效之要件，要難謂其一般契約之效力亦未發生，債務人自應受此契約之拘束，負有移轉登記使生贈與效力之義務，此有最高法院四十年台上字第一四九六號、四十一年台上字第一七五號及四十四年台上字第一二八七號判例可資參照。至被繼承人張清良於八十二年十月十五日作成之代筆遺囑，並無解除系爭贈與契約之表示，且張清良於遺囑中除表示不擬將財產遺贈與丙○○外，並表示全部不動產均由長子即原告甲○○取得，窺其旨意亦係要將全部財產贈與原告，原贈與契約不因代筆遺囑之作成而無效應無疑義。
㈦民法第四百零八條第一項前段雖規定贈與物未交付前，贈與人得撤銷其贈與，惟
同條第二項另規定於立有字據之贈與或為履行道德上義務而為贈與者，不適用之。查原告與張清良訂有前開「土地贈與所有權移轉契約書」，此為立有字據之贈與，贈與人自不得撤銷其贈與。退萬步言，贈與人縱得撤銷，惟原告亦為贈與人之繼承人之一，原告不同意撤銷贈與，該贈與契約不因被告表示撤銷而失效。
乙、被告方面：未於最後言詞辯論期日到場，據其先前辯論及所提書狀：
一、聲明：求為判決原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：㈠原告主張其與張清良訂立系爭農地贈與所有權移轉契約書，係於八十二年十月十
四日為之。然依土地法第三十條第一、二項規定：「私有農地之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效。」民法第二百四十六條第一項前段規定：「以不能之給付為契約標的者，其契約無效。」原告既無自耕能力，其於八十二年十月十四日與張清良所訂立之系爭農地贈與契約，即係以不能之給付為標的，該贈與契約自始即為無效。此觀諸最高法院六十四年度台上字第一三五二號判例要旨：「土地法第三十條規定，私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限，而此項承受人自耕能力之有無，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據，倘承買人並無自耕能力而竟承買私有農地，即係以不能之給付為契約標的，依民法第二百四十六條第一項前段之規定，其契約為無效。」最高法院六十六年度台上字第二六五五號判例要旨：「查私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，違反前項規定者，其所有權移轉無效，土地法第三十條第一、二項定有明文。故約定出賣私有農地與無自耕能力人之買賣契約，除有民法第二百四十六條第一項但書及第二項之情形外，依同條第一項前段規定，其契約應屬無效。如此項契約當事人訂約時並無預期買賣之農地變為非農地後再為移轉之情形，縱令契約成立後該農地己變為非農地，亦不能使無效之契約成為有效。」至為明確。
㈡實則原告乘兩造之父張清良病危之際，意思自由不健全之狀態下，於八十二年十
月十四日主導本件系爭農地贈與契約之訂定，欲申請辦理所有權移轉登記，因得知其無自耕能力，不能移轉私有農地之所有權，立即於隔日即八十二年十月十五日，委請代書代為辦理張清良之代筆遺囑，書立將張清良名下所有不動產均由原告繼承。張清良於次日即八十二年十月十六日即陷於昏迷狀態，於翌日即八十二年十月十七日死亡。原告於張清良死亡後，乃持該代筆遺囑至溪湖地政事務所，申請辦理單獨繼承張清良名下所有不動產之所有權移轉登記，經被告丙○○異議，溪湖地政事務所遂駁回原告繼承登記之申請。原告即持該代筆遺囑，於八十三年間提起確認被告丙○○繼承權不存在之訴，該案歷審（本院八十三年度家訴字第二二號、台灣高等法院台中分院八十五年度重家上更㈠字第二號）均認該代筆遺囑無效，而判決原告敗訴，嗣經最高法院八十八年台上字第四二二號裁定駁回原告之上訴而確定。原告既於八十二年十月十四日主導本件系爭農地贈與契約之訂定時，立即知悉因其無自耕能力，依法不得取得私有農地之所有權，故有隔日（同年月十五日）改以製作業經認定無效之代筆遺囑方式，欲將張清良名下全部財產移轉於已之行動，足證原告於訂定系爭贈與契約後，即已知該贈與契約因違反民法第二百四十六條第一項前段之規定，而當然、自始無效，原告訴之聲明絕無理由。
㈢原告本非張清良所出之親子，而係謊報私生子認領，張清良曾為此自首偽造文書
在案。原告從前素行不良，曾有數次前科，多年來與兩造之父張清良時有衝突，於七十九年時，曾要求張清良交出房地產及金錢未果，竟恐嚇：「將以暴力報復，看誰先死，試試看」等語，並經張清良提出告訴。張清良於八十一年十一月五日因病至林口長庚醫院就醫，始發現患有肺癌，原告乘機以浪子回頭名義，照顧張清良為由，逐漸控制張清良之行動，至張清良死亡前幾月，竟限制被告丙○○及其家人照顧張清良。因張清良於死亡前數日，已因癌症末期，導致意識不健全。原告利用張清良意識不健全狀態，而圖謀獨吞張清良名下財產，其主導之各種贈與契約或代筆遺囑等法律行為，應均屬無效。
㈣原告所提「土地贈與所有權移轉契約書」，其訂定日期雖為八十二年十月十四日
，惟該書證乃係向地政機關辦理土地所有權移轉登記之公定契約書（為物權契約）。按契約之成立，僅須當事人互相表示意思一致者即足當之，無論其為明示或默示，因此，原告所主張之私有農地所有權贈與契約之成立日期，絕對在八十二年十月十四日以前，依原告聲請傳訊之證人黎雲珍之證詞，其所主張之私有農地所有權贈與契約之成立日期，乃在八十二年九月初。而原告取得埔心鄉公所核發之農地承受人自耕能力證明書，係於被繼承人死亡後，以農地繼承人之資格申請，其核發日期為八十二年十一月十五日，既在農地所有權移轉契約訂定之後，復未約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之第三人，或約定待承買人自己有自耕能力時方為移轉登記，系爭贈與契約，已違反民法第二百四十六條第一項之規定，應屬無效，並不因嗣後取得自耕能力而使之成為有效。在前開八十三年度家訴字第二二號確認繼承權不存在訴訟，原告主張：「代筆人黎雲珍係於故張清良病情尚未嚴重時，受張清良僱用處理其土地房屋過戶事宜之土地代書，於八十二年四月（辦理遺囑認證，嗣因故未完成）及八十二年十月間（辦理不動產買賣契約）均曾處理張清良之財產上事務，此有認證書、買賣契約書可稽」。而訴外人黎雲珍於八十四年六月十九日到庭作證，經法官訊問：「有無幫張清良代筆遺囑？」其證稱：「有。是在八十二年十月十五日晚上在張清良家中寫的。我是代書。當天是甲○○打電話給我說：今天晚上要寫遺囑。因為之前張清良本要將坐落瓦瑤厝全部土地贈與給甲○○，但因甲○○與張清良未住同一戶滿六個月，所以甲○○的自耕能力一直沒有辦法辦好，所以才改說要寫遺囑。」更可證明系爭贈與契約確屬無效。
㈤原告雖有提出埔心鄉公所核發之農地承受人自耕能力證明書，惟系爭農地，自張
清良在世前，因病重，長期以來均未從事農作，一直廢耕，張清良死後，由兩造繼承迄今，亦任其閒置。原告在兩造間另案台灣高等法院台中分院八十六年度訴字第八八九號返還墊款事件中，亦陳稱：「兩造公同共有○○○鄉○○○段一七三之三、一八○之一、一八○之二、一八○之三地號等四筆土地現雜草叢生（有相片六紙為證），被上訴人（即甲○○）根本未曾使用、收益。」原告既未從無自任耕作或農業經營之事實，系爭農地長期以來亦未從事農作，自不具自耕能力。按自耕能力證明書僅係農地所有權移轉時，登記機關審查是否符合土地法第三十條規定之依據，法院於調查認定承受人之自耕能力時，有無檢附自耕能力證明書，固可指為重要之參考，然是否採用，乃審理法院之職權。再參照司法院大法官釋字第三七九號解釋、行政法院七十四年度判字第一三六○號、七十六年判字第一五七一號判決及司法院院台廳民一字第一一○○五號函釋，可知自耕能力證明書發給後，如查明耕地承受人確未自耕，該證明書得由原發給機關予以撤銷，自耕能力證明書縱未撤銷，該證明書就承受人是否有自耕能力，亦不具實質之證明力，行政機關或法院均應本於職權調查該自耕能力之有無，不能僅憑自耕能力證明書而為認定。倘調查結果，承受人雖領有自耕能力證明而實質上無自耕能力者，已為之耕地移轉登記應逕予塗銷，未辦理登記者則應不准其登記。易言之，對於承受人有無自耕能力，法院得依「自耕能力證明書之申請及核發注意事項」，本於職權予以實體審查，不受行政機關所作處分之影響。
㈥按當時有效之土地法第三十條第一項前段所謂承受人「能自耕者」，應專指農地
承受人於承受時確實從事勞力耕作之農民（行政法院七十一年度判字第四七五號判決參照），否則，即不得受讓農地之所有權。本件原告於系爭贈與契約訂立當時，並非從事勞力耕作之農民，未曾有勞力耕作之事實，自不得承受農地之所有權。另依當時有效之「自耕能力證明書之申請及核發注意事項」第五點第一項第三款，申請人應為有現耕農地之現耕農民，所謂現耕農地，依同注意事項第六點第一項第一款、第三款規定，係「申請人所有之農地，應無出租或委託經營之情事」，或「申請人耕作共同生活戶之配偶、直系血親所有之農地，於共同生活戶之期間應在六個月以上」。原告在系爭贈與契約訂定當時，名下未有任何農地，且其提出之農地贈與所有權移轉契約書上載明，系爭贈與農地於辦竣所有權移轉登記後交付，因此，在系爭契約訂定當時，原告亦未占有任何農地，既無現耕農地，亦非現耕農民，根本不符自耕能力之資格，自不得承受農地之所有權。退步而言，縱認原告有何占有農地而自任耕作之事實，惟原告遷入與被繼承人張清良同一戶籍，係於八十二年四月七日，與證人黎雲珍證述系爭贈與契約成立於同年九月初，尚未達六個月，直至被繼承人張清良死亡，方達六個月期間。因此，原告當時並不符申請自耕能力之資格。
㈦又前開注意事項第六點第一款規定「申請人所有之農地，應無出租或委託經營之
情事」，原則上係指申請人全部現有農地而言。惟因目前地籍總歸戶尚未完成，對申請人之全部現有農地尚難查證，是以得以申請人所列所有農地予以審查。惟於核發證明前，經人檢舉或經查知另有其他農地時，應併所查得人之農地予以審查（內政部台內地字第八一一五六二二號函釋參照），如申請人全部所有農地中，有部分出租或委託經營者，則違反前開注意事項之規定，亦不具申請自耕能力之資格。查被繼承人生前，即已將其所有與系爭農地贈與標的毗鄰之同段一八○－三地號農地出租予訴外人葉炎宗，作為開設洗衣廠之用。本院八十九年四月十八日現場勘驗時，為瞭解系爭農地耕作現況，曾訊問洗衣廠負責人葉炎宗，並親見該洗衣廠，已可證明該筆農地自系爭贈與契約訂定之時起，至目前為止，均處於出租他人使用狀況，原告自不具申請自耕能力之資格。
㈧原告於繼承被繼承人之遺產後，為辦理繼承登記而提出自耕能力之申請，依當時
有效之「自耕能力證明書之申請及核發注意事項」第五點第一項第三款規定，申請人須有現耕農地。又未辦理繼承登記之農地繼承人，其申請核發自耕能力證明時，除非係現耕被繼承人所遺農地之繼承人，方得以被繼承人所遺農地，列為現耕農地，否則，即不得以被繼承人所遺農地列為現耕農地（內政部台內地字第八八六○二六號、地三字第四七三四五號函釋）。又所謂現耕農地，並不以該農地為申請人所有者為限，祇要係其實際從事耕作或直接經營耕作者，均包含在內，且現耕農地與現有農地二者之涵義不同（最高法院八十三年台上字第二○三七號判決參照）。換言之，於審查自耕能力證明書核發申請案時，其應審查申請所列之現耕農地，是否係申請人親自耕作之農地，或被繼承人所遺土地，是否係被繼承人生前所親自耕作之農地，否則，即不得列為申請人之現耕農地。原告申請核發前開自耕能力證明書時，係以未經辦理繼承登記，而由被繼承人張清良所遺之同段一五六地號（權利範圍四分之一）、一五六－九地號（權利範圍四分之一）、同段一七三－三地號（權利範圍四分之二）共三筆農地為申請所需之「現耕農地」。惟該一五六、一五六－九地號土地，早在四十三年間，即因被繼承人張清良與其他三房兄弟訂立分家鬮書，而分歸張清良之二弟張炎逢取得，雖至今各房尚未辦妥互易登記，但該二筆土地自四十三年分家後，至今仍由張炎逢之子張汝霖、張徽懼種植水稻，歷年之田賦及水利會費，均由其繳納，連張清良都已因分家而未得自任耕作。因此，該二筆農地，即不得列為現耕農地，原告將不得列為現耕農地之資料，於填寫自耕能力證明申請書時，故意為不實之申報，依原告於自耕能力證明書所切結：「本人確符合注意事項之各項規定，請依法核發自耕能力證明書，如有申報不實，除願負法律責任外，並同意由原核發機關撤銷原核發之自耕能力證明書」，原核發機關自應撤銷前開自耕能力證明書。
㈨原先原告增○○○鄉○○段○○○○○○號土地為現耕農地，因該農地礫石遍佈
，且已長期廢耕，原告於被繼承人死亡時，臨時僱工栽種植物，明顯未曾耕作。至系爭一七三－三地號土地，其上雖長有蕃薯，係被繼承人生前所種。按蕃薯之特性，較不懼一般蟲害，亦無需水利灌溉設施，任其成長，即得生存，惟因該筆農地充滿礫石，除非將土質全面改良，否則蕃薯之塊根無法長大，根本不具經濟價值，無法長成農產品予以收作。從相片可見，該地號土地上之蕃薯，完全係放任生長，現場根本沒有任何農作設施以及農作用具，亦即根本未有從事正常農作之痕跡。且經本院至現場勘驗結果，現場亦未發現存放任何農具以及農作設施之痕跡。足見原告、甚至被繼承人張清良生前，未曾有從事反覆體力勞動於農作之事實，亦無從銷售已無法長成具有經濟價值農作產品之可能，即無從事自任耕作之事實。
㈩被告丙○○對於埔心鄉公所作成之自耕能力證明書，提起撤銷原處分之訴時，原
處分機關之代理人張清柳於審理時承稱：「土地由誰耕作本所並不清楚，僅依申請時之實際情形，作為核發與否之依據。」（參台中高等行政法院八十九年度訴字第二二五號核發證明事務事件八十九年十一月九日準備程序筆錄），法官訊問「被告的場時，有沒有問一七三－三地號上的甘藷葉是誰種的？有沒有問土地旁的四鄰？」則答稱：「我們有問甲○○本人，他說是他種的，在現場看時，就沒有問土地旁的鄰家農作物是誰種的。」（參同前案九十年二月一日準備程序筆錄）已明白表示埔心鄉公所到現場勘查時，並未查明甲○○申請核發自耕能力證明所列之現耕農地，是否係由申請人所親自耕作，且認為只要有作物，即符合申請條件，不論是否為申請人所耕作，更無查明申請人之其他農地有無出租或委託經營等情事。
依原告在前開八十三年度家訴字第二二號確認繼承權不存在訴訟之主張，其所謂
代筆遺囑業經確定判決認定形式上不具備法定要件而無效，固無疑問。惟依原告主張，被繼承人既表示系爭土地交由其繼承，及參酌證人黎雲珍之證詞（如上開㈣所述），顯見原告係因未能取得自耕能力證明，未能依贈與契約辦理系爭土地之移轉登記，故另行起意要求被繼承人張清良以遺囑指定繼承為之。因此，被繼承人張清良才改以遺囑方式，處理其遺產。故系爭贈與契約縱曾經成立生效，亦已因雙方當事人變更其意思內容，改以遺囑指定繼承為之，原贈與契約顯已合意解除，而失其存在。況依修正前民法第四百零七條規定，以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力，其規範目的，依學者通說咸認為係因須登記為移轉之權利，其價值較高，應使贈與人有重新斟酌之餘地，受贈人無權要求補正該特別生效要件，系爭所謂贈與契約之贈與標的物為土地，迄未辦理移轉登記，該贈與契約自尚未生效，原告無從據以請求。
退步言之，修正前民法第四百零八條規定：「贈與物未交付前，贈與人得撤銷其
贈與。前項規定，於立有字據之贈與，或為履行道德上之義務而為贈與者，不適用之。」按依原告所提系爭「土地贈與所有權移轉契約書」所載，土地係於「登記完竣日同時交付」，該土地迄未辦妥登記，自為交付。而作為該所有權移轉契約書（物權行為）基礎關係之系爭贈與契約（債權行為），原告迄未能提出其書面，即係以口頭為之，並無字據（按我國民法，向來區分債權行為與物權行為，贈與契約係屬債權行為，原告所提土地所有權移轉契約書則屬物權行為之書面，不能認係債權行為之贈與契約之字據），又顯非履行何等道德上義務，被告等因繼承概括承受張清良之地位，自得本於民法上開規定，撤銷尚未交付贈與物之贈與契約，並以答辯書狀之送達為撤銷之意思表示。是系爭贈與契約縱使存在，既經撤銷，原告之請求即失所據。
理 由
一、本件被告均經合法通知，於最後言詞辯論期日不到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。至被告丙○○雖於九十二年二月二十六日具狀陳稱：伊於同年月十九日因顱內出血，經送醫院開刀急救，現仍在加護病房救治中，恐有生命之危險，已屬喪失訴訟能力之狀態，請酌量其面臨重大變故之情形，依民事訴訟法第一百七十三條但書之規定，裁定停止訴訟程序，或至少依同法第一百五十九條之規定，變更言詞辯論期日云云。惟本件訴訟自原告起訴迄今，已逾三年（經裁定停止訴訟程序之期間逾二年），被告丙○○並委有訴訟代理人，且已就原告起訴主張各項，詳為答辯在卷，原告亦無其他主張及舉證，而達於可為裁判之程度，顯無再依民事訴訟法第一百七十三條但書或第一百五十九條之規定，酌量情形裁定停止訴訟程序或變更期日之必要。被告丙○○所請，不能認為正當，附此敘明。
二、原告起訴主張：坐落彰化縣○○鄉○○○段第一七三－三地號、地目田、面積一、二七二平方公尺土地，應有部分四分之二，原為兩造之父張清良所有，張清良八十二年十月十七日死亡後，由兩造共同繼承，並辦理繼承登記為兩造公同共有在案。查張清良已於生前之八十二年十月十四日，將該土地應有部分（下稱系爭土地）贈與伊，並訂有土地贈與所有權移轉契約書，惟因未及時辦理取得自耕能力證明書，張清良旋即亡故，致迄未辦理所有權移轉登記。茲兩造同為張清良之繼承人，即均負有履行土地所有權移轉登記之義務，然被告等拒不為之等情，本於贈與及繼承之法律，求為命被告應協同伊將該土地應有部分移轉登記予伊之判決。
三、被告則以：前揭贈與契約係訂立於八十二年九月間，當時原告名下並無農地，亦非從事耕作之農民，其遷入被繼承人張清良戶籍，尚未滿六個月，為無自耕能力，該贈與契約，係以不能之給付為契約標的，依法應為無效；原告於張清良死亡後，申請取得之自耕能力證明書，有故意申報不實之情事，法院不受該證明書之拘束；況縱認贈與契約有效，贈與之土地尚未交付及辦理移轉登記，依修正前民法第四百零七條規定，其贈與尚不生效力，且伊等亦可依修正前民法第四百零八條規定撤銷贈與，並以答辯書狀之送達為撤銷之意思表示，原告之請求全無理由等語，資為抗辯。
四、原告主張前揭土地應有部分四分之二（下稱系爭土地），原為兩造之被繼承人張清良所有，現由兩造共同繼承登記為公同共有，張清良生前於八十二年十月十四日，因贈與系爭土地與伊，雙方訂有土地贈與所有權移轉契約書，暨該土地之使用分區為依區域計畫編定之特定農業區農牧用地，乃為農地之事實，有其所提土地登記謄本、戶籍謄本、貼有印花稅票之契約書在卷為證，並為被告所自認，堪信為真實。兩造間首要之爭執，為前開贈與契約何時成立？原告於受贈當時是否有自耕能力？該贈與契約是否為以不能之給付為契約標的而無效？爰分述如下。
五、系爭贈與契約何時成立？⑴按贈與，因當事人之一方以自己之財產，無償給與於他方之意思表示，經他方允
受而生效力；以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力，為修正前民法第四百零六條、第四百零七條所規定。本件原告與其被繼承人張清良間，就系爭土地之贈與契約，雖因未為移轉登記而不生效力，惟雙方對於無償給與不動產之約定，既已意思表示一致，依同法第一百五十三條第一項之規定，其契約即為成立，贈與人張清良即應受其契約之拘束，而負有移轉登記使生贈與效力之義務。故系爭贈與契約之成立時期，自應以雙方之意思表示於何時合致為斷。
⑵另贈與為債權契約，並不以書面為必要，為履行不動產贈與契約，移轉贈與標的
物之所有權，而簽訂目前土地登記實務上，為申辦不動產移轉登記所使用之定式「土地、建築改良物贈與所有權移轉契約書」，其內容僅載明雙方同意就該贈與之不動產「所有權移轉」訂立契約，乃屬民法第七百六十條所定不動產移轉物權書面契約之性質，其上關於「贈與」之記載，則僅用以表明移轉不動產所有權之債之原因為贈與而已，並不因此使其兼具有債權契約之性質。查原告所提之前揭「土地贈與所有權移轉契約書」，為實務上供向地政機關辦理移轉登記之定式的所有權移轉契約，顯為移轉不動產所有權之物權契約，而非債權的贈與契約，按諸通常情形，其債權契約必先於該物權契約而存在，即其贈與契約成立日期必定在簽立移轉契約書之前。
⑶參酌代擬該移轉契約書之土地代書黎雲珍，於兩造間本院八十三年度家訴字第二
二號確認繼承權不存在訴訟，八十四年六月十九日第二審行準備程序時，具結證稱：「（問：有無幫張清良代筆遺囑？）有。是在八十二年十月十五日晚上在張清良家中寫的，我是代書，當天是甲○○打電話給我說：今天晚上要寫遺囑。因為之前張清良本要將坐落瓦瑤厝全部的土地贈與給甲○○，但因甲○○與張清良未住同一戶滿六個月，所以甲○○的自耕能力一直沒有辦法辦好，所以才改說要寫遺囑。」等語，有被告所提筆錄影本在卷可稽；其在本院八十九年二月十四日言詞辯論時，亦證稱：「（問：代筆遺囑究係如何？）是因為當時辦理代筆遺囑是怕甲○○來不及辦出自耕能力證明，才又寫代筆遺囑，當時張清良確實有要將土地贈與甲○○，甲○○的自耕能力證明，係我幫他申請的，係在契約前一個月幫他辦理。因為張清良之前就講說要把土地贈與甲○○，故才叫我去申請，因為甲○○是自耕農，故可申請自耕能力證明。」、「（問：自何時開始即替原告辦理土地過戶之事？）八十二年九月開始，張清良先生即有要將土地贈與予甲○○之意思。」等情，既然張清良在「八十二年九月開始」即有將土地贈與原告之意思；而黎雲珍復「在契約前一個月」，曾幫原告申辦自耕能力證明；係因為原告與張清良「未住同一戶滿六個月」，所以「自耕能力一直沒有辦法辦好」，始「改說要寫遺囑」，足徵原告與張清良間，係在原告遷入張清良戶籍內，未滿六個月前之八十二年九月中旬以前（原告係在八十二年四月七日遷入張清良戶籍內，有其所提戶籍謄本可參），即有意思表示之合致而成立系爭贈與契約無訛。
⑷另外，顯有疑問的是，證人黎雲珍前開二次關於張清良為何在八十四年十月十五
日晚上寫代筆遺囑，先係稱：張清良要將土地贈與原告，因原告與張清良住同一戶未滿六個月，無法辦得自耕能力證明，始「改」說要寫遺囑；後則稱：因怕原告來不及辦出自耕能力證明，才又寫代筆遺囑，前後歧異。審酌常人的記憶，隨著歲月的增長，記得的事只會越來越少或越加模糊，暨黎雲珍仍然證稱「在契約前一個月」有幫原告申請自耕能力證明等情，其證言自以先前所述，係因原告無法申辦取得自耕能力證明，始改用遺囑方式將張清良之財產分配給原告，較為可信，其嗣後所稱「怕原告來不及辦理自耕能力證明」云云，應非實情。茲張清良在八十四年十月十五日晚上，差人代筆遺囑時，既係因為原告一直無法辦得自耕能力證明，致贈與之土地不能辦理移轉登記，而其不能取得自耕能力證明之最主要原因又為「與張清良住同一戶未滿六個月」（事實上在八十二年十月七日，原告遷入張清良戶籍即滿六個月），在此情況下，張清良與原告豈有可能在前一日之「八十二年十月十四日」，猶簽具作為申辦移轉登記使用之前揭貼有印花稅票之「贈與所有權移轉契約書」？尤其，原告對於被告所稱：張清良死亡前，因肺癌末期，八十二年十月十六日陷於昏迷，翌日即告死亡一節，亦無異詞，足徵張清良在八十二年十月中旬時，確因病況益發嚴重，已可預料將不久於人世，時間上並不容許曠日廢時的再行申辦自耕能力證明。故推其比較合理之解釋，當係該贈與所有權移轉契約書，實際上並非在八十二年十月十四日簽立，而係在更早的時間（約與黎雲珍代原告辦理自耕能力證明相同），即已由張清良本人簽名妥當，交由黎雲珍作為辦理移轉登記之用，但因原告之自耕能力證明一直無法辦得，致無法向地政機關提出申請，始由張清良改用代筆遺囑方式處分財產。由此觀之，益徵原告與張清良間之系爭贈與契約，係成立於八十二年九月中旬以前，而非前揭贈與所有權移轉之物權契約書面所載日期之八十二年十月十四日。原告主張該土地贈與所有權移轉契約書兼具債權行為及物權行為之性質，系爭贈與契約成立於八十二年十月十四日，八十二年九月間，因其尚未取得自耕能力，故未成立贈與契約云云，洵非可採。系爭贈與契約係成立於八十二年九月中旬以前，堪以認定。
六、系爭贈與契約成立時，原告有無自耕能力？該契約是否無效？⑴按私有農地所有權之移轉，依修正前土地法第三十條之規定，其承受人以能自耕
者為限，違反者，其所有權之移轉無效。又承受農地所有權之人有無自耕能力，應以訂約承受時為準，而非以取得土地所有權時為判斷依據，如其訂約承受時無自耕能力，即係以不能之給付為契約之標的，依民法第二百四十六條第一項之規定，該項約定移轉農地所有權與無自耕能力人之契約，除有於訂約時約定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，或約定俟承受人自己有自耕能力時方為移轉登記等預期於不能之情形除去後為給付之情形者外，即為無效，且不因嗣後取得自耕能力而使之成為有效。本件原告就系爭土地能否自耕，自應以贈與契約訂立時之八十二年九月間為準，而非以前開土地贈與所有權移轉契約書所載日期八十二年十月十四日，或以原告申請農地所有權移轉登記時能否提出自耕能力證明書為據。
⑵又內政部訂頒之「自耕能力證明書之申請及核發注意事項」（已於八十九年二月
十八日廢止），係該部基於主管機關之權限，本於當時農地農有並自耕之土地政策，為執行修正前土地法第三十條及耕地三七五減租條例第十九條等規定而訂定，與憲法尚無牴觸（司法院大法官釋字第三四七號、第三七九號解釋參照），自堪作為認定農地承受人是否有自耕能力之判斷準據。而依系爭贈與契約訂立時，該注意事項第五點、第六點之規定，申請人應為有現耕農地之現耕農民，其耕作共同生活戶之直系血親所有之農地者，於共同生活戶之期間應在六個月以上。原告對於被告所稱其在受贈系爭土地已前，名下並無農地之事實，並不爭執，再依彰化縣埔心鄉公所八十九年三月二十一日函送本院之原告申請自耕能力證明書相關資料所示，原告係於八十二年十月二十六日申請（申請書載日期為同年月二十二日），申請原因為農地所有權「繼承」移轉，無現有農地，現耕農地除系爭土地外，另列有同段一五六、一五六－九地號土地應有部分各四分之一。顯然的，即使原告確有耕作張清良所有之該等三筆土地，在八十二年九月中旬以前之系爭贈與契約訂立時，距其戶籍遷入張清良戶內之八十二年四月七日，仍未滿六個月，其不合於前開注意事項之規定，為無自耕能力無訛。此亦適與證人黎雲珍前揭關於原告與張清良住同一戶未滿六個月，無法辦得自耕能力證明之證言相符。
⑶彰化縣埔心鄉公所就前開自耕能力證明申請事件，審查結果，雖認為現耕農地上
有種植水稻，承受農地（即系爭土地）上有種蕃薯，並於同年十一月十五日核發八二心鄉服字第一五二二八號自耕能力證明書。惟其係以八十二年十月二十六日申請後之事實，作為審查原告有無自耕能力之基準，時間上與系爭贈與契約相距超過一個月以上，得否作為原告在系爭贈與契約成立時，有自耕能力之證明，殊有疑問。且該申請事件之承辦人員張清柳，在被告丙○○與彰化縣埔心鄉公所間撤銷該自耕能力證明書事件，於台灣高等行政法院八十九年度訴字第二二五號核發證明事務事件行準備程序時，亦陳稱：土地由誰耕作並不清楚，僅依申請時之實際情形作核發與否之依據，有問甲○○本人，他說是他種的，在現場看時，就沒有問土地旁的鄰家農作物是誰種的等情，有被告所提準備程序筆錄影本在卷可按，則該現耕農地上之水稻，究是否確為原告所種植，彰化縣埔心鄉公所在核發自耕能力證明時，顯僅片面的憑原告之陳報為憑，是否與事實相符，亦非無疑。況原告在系爭贈與契約訂立之八十二年九月中旬以前，與張清良於共同生活戶之期間，未滿六個月，無自耕能力，已如前述。原告以其已取得上開自耕能力證明書，得以辦理所有權移轉登記，在該自耕能力證明書失去效力前，本院應受其拘束云云，主張其有承受系爭農地之自耕能力，委無可採。
⑷茲原告在訂約承受系爭農地之時，並無自耕能力，雙方復未在訂約時約定登記與
任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，或約定俟原告自己有自耕能力時方為移轉登記等預期於不能之情形除去後為給付之情形，即係以不能之給付為契約之標的，依民法第二百四十六條第一項之規定，系爭贈與契約自屬無效，並不因原告於嗣後取得自耕能力而使之成為有效。至張清良上開代筆遺囑，因不具備代筆遺囑之法定方式，業經確定判決認定無效在案，張清良遺贈原告其全部財產之遺願，恐已無法實現，惟此乃張清良是否能死的瞑目的問題，並不能使其生前所為系爭贈與契約變為有效。
七、另前開修正前土地第三十條之規定，雖已修正刪除，並於八十九年一月二十六日公布，同年月二十八日生效。惟同時修正公布之農業發展條例第三十一條前段，規定：「耕地之使用，應符合區域計畫法或都市計畫法土地使用分區管制之相關法令規定，始得辦理所有權移轉登記。」該法條前段再於九十二年二月七日修正公布，規定：「耕地之使用，應符合區域計畫法相關法令規定，始得辦理所有權移轉登記。」於同年月九日施行。而「區域計畫公告實施後，不屬同法第十一條之非都市土地，應由有關直轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。變更之程序亦同。其管制規則，由中央主管機關定之。」「非都市土地經劃定使用分區並編定使用地類別，應依其容許使用之項目使用。」「農牧用地容許使用項目有：㈠農作使用（包括牧草）。㈡農舍（工業區除外）。㈢農業設施（工業區除外）。㈣畜牧設施（工業區除外）。㈤養殖設施（工業區及特定農業區除外，但特定農業區內屬室內循環水養殖設施經縣市農業主管機關核准者不在此限）。㈥水源保護及水土保持設施。㈦採取土石（限於採取當地土石）。㈧林業使用。㈨休閒農業設施。㈩公用事業設施（限於點狀或線狀使用。點狀使用面積不得超過六百六十平方公尺）。水庫、河川淤泥資源再生利用臨時處理設施。」區域計畫法第十五條第一項前段、非都市土地使用管制規則第六條第一項前段、第三項附表分別定有明文。本件系爭土地係非都市土地，經編定為特定農業區農牧用地，為九十二年二月九日修正施行之農業發展條例第三條第十一款所定之耕地。惟該土地已廢耕多年，迄今仍閒置不用，雜草叢生，為原告所自承，並經本院於八十九年四月十八日勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄在卷可稽，又無依規定休耕、休養或有其他不可抗力之事由，系爭土地顯未依前開非都市土地使用管制規則所定容許使用項目之使用，即其使用為不符合區域計畫法令之規定，至為明瞭，揆諸前開農業發展條例第三十一條前段之規定，亦不得辦理所有權移轉登記。
八、綜上所述，系爭贈與契約因訂約時原告無自耕能力，係以不能之給付為契約之標的，依民法第二百四十六條第一項之規定，契約為無效，且系爭土地已廢耕多年，未供農牧生產使用，有違區域計畫法令相關規定，依農業發展條例第三十一條前段之規定，亦不得辦理所有權移轉登記。原告本於贈與及繼承之法律關係，請求被告協同伊將系爭土地應有部分所有權移轉登記與伊，於法無據，自應予駁回。至兩造其餘爭執及所提之證物資料，乃以系爭贈與契約有效為前提，因已認定系爭贈與契約為無效，即無再加以論述之必要，除此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十七 日
民事第二庭
法 官 陳 瑞 水右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十九 日
法院書記官 楊 筱 惠