臺灣彰化地方法院民事判決 八十九年度訴字第一二二一號
原 告 乙○○訴訟代理人 陳漢洲律師
李郁芬律師被 告 甲○○送達代收人 林雅慧右當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
(一)確認被告對原告所有坐落彰化縣○○鄉○○段第三七八地號、地目建、面積一六‧九Ｏ九二公頃、應有部分九分之二，同段第三七九地號、地目建、面積Ｏ‧九四二二公頃、應有部分九分之二及同段第四五一地號、地目建、面積一‧四六四五公頃、應有部分九分之二等三筆土地，於民國 (下同)七十五年三月二十五日彰化縣北斗地政事務所北登字第一六六六號收件，七十五年三月二十六日設定登記，新臺幣 (下同)三百萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
(二)訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
(一)按抵押權為債權之擔保，係從屬於主債權之權利，具有從屬性，在一般抵押，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立（參照最高法院七十一年臺抗字第三Ｏ六號判例）。又消費借貸契約為要物契約，除須當事人兩造意思表示合致外，並以金錢或其他代替物之交付為契約成立要件，民法第四百七十四條亦定有明文。倘抵押權所擔保之消費借貸債權不成立或不存在，抵押權亦因無所附麗而不存在。
(二)原告所有坐落彰化縣○○鄉○○段第三七八、三七九、四五一地號（重測○○○鄉○○○段第一二三之一、一二三之二、一二三之之二五、一二三之二六及一二五地號，後因分割合併為同段第一二三之五、一二五及一二三之二六地號三筆）應有部分各九分之二等三筆土地，於七十四年九月二十三日第一次為被告設定登記三百萬元之本金最高限額抵押權前，曾於同年七月十八日為訴外人許鄭錦琇及陳鐘設定三百萬元之抵押權。因系爭土地有兩造祖先大廳坐落其上，訴外人即被告之父王振騰為維護大廳之完整，乃與原告協商由其借予原告三百萬元，以代償塗銷原告對許鄭錦琇及陳鐘之抵押債務，且為保障日後之求償，原告遂同意以被告名義就系爭三筆土地設定相同金額之抵押權。嗣因原告將系爭土地之所有權狀及印鑑章均交由王振騰保管，詎被告與王振騰竟先後於七十四年九月二十三日及七十五年三月二十六日向彰化縣北斗地政事務所辦竣第一順位及第二順位各三百萬元之抵押權登記。惟查原告對被告僅負前開三百萬元之代償債務，並無另筆三百萬元消費借貸債務之事實，則被告於七十五年三月二十六日就系爭三筆土地設定登記三百萬元之第二順位抵押權，其所擔保之債權自不存在。嗣被告已先後向鈞院聲請八十六年度拍字第二二號 (第一順位抵押權)及同年度拍字第二Ｏ二號 (第二順位抵押權) 裁定准許拍賣抵押物即系爭三筆土地，原告即有受確認判決之法律上利益，為此提起本訴。
(三)對被告抗辯之陳述：
１、原告因訴外人王振騰代償其對許萬煙三百萬元之債務，遂於七十四年九月二十三日就上開土地設定第一順位三百萬元之本金最高限額抵押權予被告，詎被告竟於七十五年三月二十六日重複設定系爭第二順位抵押權，是系爭第二順位抵押權所擔保之債權並不存在。
２、被告已向鈞院聲請八十六年度拍字第二二號裁定及同年度拍字第二Ｏ二號裁定准予拍賣抵押物，並在鈞院八十八年度執字第八七七二號強制執行事件參與分配後，第一順位抵押權之受償不足額，尚欠一百七十萬三千二百四十五元，第二順位三百萬元之抵押權則完全未受償，縱系爭第二順位抵押權所擔保之債權屬實，原告亦已清償被告二百六十九萬五千六百五十九元。
３、被告提出之爭點效理論，依目前實務見解，判決理由中之判斷並無既判力，故原告已就採用爭點效理論之鈞院九十年度訴字第二四號民事判決提起上訴。
三、證據：提出本院八十六年度拍字第二二號、第二Ｏ二號拍賣抵押物裁定影本二件、本院民事執行處強制執行金額計算書分配表影本一件及土地登記簿謄本影本三件為證，並聲請訊問證人王振騰。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
(一)本件原告前曾以被告偽造第二順位抵押權為由，向鈞院訴請塗銷土地抵押權登記之訴，迭經鈞院八十六年度家訴字第二Ｏ號、臺灣高等法院臺中分院八十七年度上字第二四三號及最高法院八十九年度台上字第一九七五號等民事判決，駁回原告之訴及上訴確定，即系爭第二順位抵押權之設定為真正而不必塗銷。
(二)按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之，最高法院七十一年臺抗字第三Ｏ六號著有判例。系爭第二順位抵押權為一般抵押權，既經三審判決確定為真，有民事訴訟法第四百條之既判力，故可推論必先有被擔保之債權存在，否則系爭第二順位抵押權不可能成立，此從鈞院八十六年度家訴字第二Ｏ號判決理由第四段載明：「從而系爭抵押權所憑申辦文件上所蓋用之原告印章既為真正，原告復不能證明其係遭盜用，該等文件自應認為真正，而所擔保之債權復屬存在，原告主張系爭抵押權係屬虛偽不實，而請求將系爭抵押權設定塗銷，即無理由，應予駁回」；臺灣高等法院臺中分院八十七年度上字第二四三號判決理由第七段復審認：「綜上所述，本件系爭抵押權所擔保之債權，業據被上訴人舉證屬實，且所憑申辦設定登記之文件其上之印章屬上訴人所有之印鑑章，為真正‧‧‧‧」；最高法院八十九年度台上字第一九七五號判決理由（四）亦載明：「‧‧‧系爭抵押權憑辦設定登記文件上之系爭印鑑章既為真正‧‧‧而系爭抵押權所擔保之債權，業據被上訴人舉證屬實，上訴人訴請被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，於法無據，不應准許‧‧‧」，從而三審法院既均認系爭抵押權所擔保之債權屬實，本件實不待重複浪費司法資源再進行實質細節審判，即可論斷。
(三)原告為規避債務而虛偽設定六千萬元之抵押權予訴外人即其妻王楊完，涉嫌偽造文書一案，業經鈞院八十六年度簡字第三八號判決判處有期徒刑四月確定；又原告對被告及王振騰就系爭抵押權提起偽造文書之告訴，除經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以罪嫌不足為不起訴處分確定外，原告誣告之犯行亦經同署檢察官提起公訴，並經鈞院八十八年度訴字第五四Ｏ號判決判處有期徒刑三年六月；另原告尚就兩造間之債權債務關係，對七十四年九月二十三日設定登記予原告之第一順位抵押權及七十五年三月二十六日設定登記之第二順位抵押權，分別提起執行異議暨確認本票債權不存在之訴及請求塗銷土地抵押權登記之民事訴訟，迭經三審判決原告敗訴暨上訴駁回確定。原告迄今仍不自制，在系爭第二順位抵押權所擔保之債權已經三審法院審認屬實之情況，猶企圖以變形含混之訴訟標的提起本訴，以達濫行訴訟及拖延法律關係之目的。
(四)按訴訟標的於確定之終局判決經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴，民事訴訟法第四百條第一項定有明文。法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判決之情形外，同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得做相反之判斷，以符民事訴訟法之誠信原則，最高法院八十八年度臺上字第二二三Ｏ號著有判決。從而本於爭點效理論，本件原告就系爭抵押權所擔保之債權存在事實，不得為相反之主張，鈞院亦不宜做相反之判斷，以符合民事訴訟法之誠信原則。
(五)訴外人即被告之父王振騰出賣土地予許萬煙之子許世興，以所得價款代償原告對訴外人許萬煙三百萬元之債務，並於七十五年三月二十六日向彰化縣北斗地政事務所塗銷以許鄭錦琇及陳鐘為權利人之第一順位本金最高限額三百萬元抵押權之登記，暨同時設定以被告為權利人之系爭三百萬元抵押權登記，而系爭抵押權所擔保之債權，原為原告於七十四年十月一日所簽發，七十五年十月一日到期，以被告為執票人，票號第二三七七六二號，票面金額三百萬元之本票乙紙，其上有原告之親筆簽名，並蓋用其印鑑章。至被告於七十四年九月二十三日就上開土地設定登記之第二順位本金最高限額三百萬元抵押權，係因訴外人王振騰代償原告對銀行之債務，為保障其債權而設定。
(六)原告主張被告受償二百六十九萬五千六百五十九元部分，依鈞院八十八年度執字第八七七二號強制執行金額計算書分配表記載僅清償第一順位抵押權之部分金額，與本件之第二順位抵押權無關。
(七)至原告聲請訊問證人王振騰部分，因王振騰已在另案作證多次，且年事已高，身體精神不佳，言語不清，其證言已不具證據能力，並不適宜出庭作證。
三、證據：提出本院八十六年度訴字第三五三號民事判決暨起訴狀影本各一件、臺灣高等法院臺中分院八十七年度上字第三一Ｏ號民事判決、最高法院八十八年度臺上字第二九七四號民事裁定、本院八十六年度家訴字第二Ｏ號民事判決、臺灣高等法院臺中分院八十七年度上字第二四三號民事判決、最高法院八十九年度臺上字第一九七五號民事判決暨民事判決確定證明書、本院九十年度訴字第二十四號民事判決、本院八十六年度簡字第三八號刑事簡易判決、臺灣彰化地方法院檢察署檢察官八十七年度偵字第一Ｏ八八一號起訴書、八十八年度訴字第五四Ｏ號刑事判決等影本各一件、本票影本一件及秀傳紀念醫院診斷證明書影本一件為證。
丙、本院依職權調閱本院八十六年度訴字第三五三號民事卷宗、八十六年度家訴字第二Ｏ號民事卷宗、八十六年度執字第一五二三號民事執行卷宗及八十八年度執字第八七七二號民事執行卷宗。
理 由
一、本件原告主張右揭三筆土地應有部分各九分之二為其所有，因訴外人即被告之父王振騰代償其對訴外人許鄭錦琇及陳鐘之三百萬元抵押債務，並塗銷該抵押權，遂同意就右揭三筆土地設定相同金額之抵押權予被告，詎被告與王振騰竟先後於七十四年九月二十三日及七十五年三月二十六日，持原告交由王振騰保管之右揭三筆土地所有權狀及印鑑章，設定第一順位及第二順位各三百萬元之抵押權登記，因原告對被告僅負前開三百萬元之代償債務，並無另筆三百萬元債務之存在，則系爭第二順位抵押權應屬重複設定登記，其所擔保之債權自不存在；又被告已聲請鈞院裁定准許拍賣抵押物即右揭三筆土地，原告有即受確認判決之法律上利益，為此訴請確認系爭第二順位抵押債權不存在等情。被告則以訴外人即被告之父王振騰代償原告對訴外人許萬煙之三百萬元債務，原告遂於七十五年三月二十六日塗銷以許鄭錦琇及陳鐘為權利人之第一順位抵押權登記，並於同日設定系爭抵押權予被告，此有原告簽發之本票一紙為證；至被告於七十四年九月二十三日就右揭三筆土地設定之第二順位本金最高限額三百萬元抵押權，係因王振騰代償原告對銀行之債務，為保障其債權而設定等語置辯。
二、原告主張右揭三筆土地應有部分各九分之二為其所有，原告曾因積欠訴外人許萬煙三百萬元之債務，於七十四年七月十八日設定第一順位本金最高限額三百萬元抵押權予訴外人許鄭錦琇及陳鐘，嗣於同年九月二十三日復設定三百萬元之第二順位本金最高限額抵押權予被告，而上開第一順位抵押權於七十五年三月二十六日因訴外人王振騰代為清償而塗銷，並於同日設定系爭三百萬元之抵押權予被告；又被告已向本院聲請八十六年度拍字第二二號裁定及同年度拍字第二Ｏ二號裁定准予拍賣抵押物，並在本院八十八年度執字第八七七二號強制執行程序參與分配後，第一順位抵押權之受償不足額，尚欠一百七十萬三千二百四十五元，第二順位抵押權三百萬元完全未受償之事實，已據其提出本院八十六年度拍字第二二號及同年度拍字第二Ｏ二號拍賣抵押物裁定影本二件、本院民事執行處強制執行金額計算書分配表影本一件及土地登記簿謄本影本三件為憑，核屬相符，且經本院依職權調閱本院八十六年度執字第一五二三號及八十八年度執字第八七七二號民事執行卷宗查明屬實，亦為被告不爭執，是原告此部分之主張自堪信為真實。
三、是本件應探究者為系爭第二順位抵押權所擔保之債權是否有效存在，即應認定訴外人王振騰代償原告對訴外人許萬煙之三百萬元債務，原告同意就右揭三筆土地設定相同金額之抵押權予被告者，是否即為七十五年三月二十六日向彰化縣北斗地政事務所設定登記之系爭三百萬元抵押權？茲分別敘述如次：
(一)按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符合民事訴訟法上之誠信原則（最高法院七十三年度台上字第四０六二號、八十八年度台上字第二二三０號及八十九年度台上字第五六四號判決意旨參照）。本件原告曾於八十六年間具狀向本院對被告提起「請求塗銷土地抵押權登記」之訴，該訴訟迭經本院八十六年度家訴字第二Ｏ號、臺灣高等法院臺中分院八十七年度上字第二四三號及最高法院八十九年度台上字第一九七五號民事判決，均判決原告敗訴暨上訴駁回確定，而該訴訟之訴訟標的即在請求塗銷彰化縣北斗地政事務所於七十五年三月二十六日辦妥之三百萬元抵押權設定登記，其主要爭點繫於該抵押權所擔保之三百萬元債權是否有效存在 (此即本件之訴訟標的法律關係所在) 。又前開民事確定判決於判決理由已肯定原告於七十五年三月二十六日塗銷訴外人許鄭錦琇及陳鐘之第一順位三百萬元抵押權設定登記，並於同日設定相同金額之抵押權予被告，確係擔保代償原告積欠許萬煙三百萬元抵押債務而取得之債權，復經訊問證人王振騰、許萬煙及代書謝瑞英查明無誤，遂判決原告敗訴確定，此有卷附前開民事判決三件可按，且經本院依職權調閱前開請求塗銷土地抵押權登記事件民事卷宗查明屬實。是本件與前開訴訟之當事人既屬同一，而本件訴訟標的法律關係復為前開訴訟之主要爭點，並經兩造在前開訴訟為充分之辯論，法院亦為實質之判斷及詳載在判決理由欄，原告在前開訴訟受敗訴判決確定後，復提起本件訴訟，二者之訴訟標的在形式上雖有不同，惟二者之主要爭點實則同一，原告在本院審理中並無提出足以推翻該確定判決之新訴訟資料，且該確定判決亦無顯然違背法令之情事，參酌首開最高法院判決意旨揭示之民事訴訟法上誠信原則，就前開確定判決已經判斷之主要爭點法律關係，原告應不得再為相反之主張，本院亦不得另作相反之判斷甚明。
(二)原告雖主張被告已自本院八十八年度執字第八七七二號強制執行事件受償二百六十九萬五千六百五十九元部分，惟依原告提出上開強制執行事件之強制執行金額計算書分配表記載僅清償第一順位抵押權之部分金額，系爭之第二順位抵押權完全未受清償，有卷附該分配表影本可稽，故被告在上開強制執行事件受分配之部分金額與本件無關，原告此部分之主張即無可採。
(三)至原告雖聲請本院訊問證人王振騰，欲證明當初代償三百萬元債務而設定之抵押權為第一順位，至系爭第二順位抵押權所擔保之債權並不存在云云，惟證人王振騰已在前開民事確定判決之訴訟事件到庭作證多次，在客觀上已無再行通知到庭作證之必要，且證人王振騰已近八十高齡 (00年00月0日出生)，曾有多次腦中風、高血壓及糖尿病等疾病，並致腦退化而意識不清乙節，有被告提出八十九年十二月五日秀傳紀念醫院診斷證明書影本一件為憑，縱令通知證人王振騰到庭，其既已意識不清，證言自不具證據能力，故原告此部分之聲請顯無必要，併予敘明。
四、綜上所述，原告請求確認被告對原告所有坐落彰化縣○○鄉○○段第三七八、三
七九、四五一地號等三筆土地、應有部分各九分之二，於七十五年三月二十五日彰化縣北斗地政事務所北登字第一六六六號收件，七十五年三月二十六日設定登記之三百萬元抵押權所擔保之債權不存在，因本件訴訟標的法律關係之系爭抵押債權是否存在，既在前開民事確定判決之訴訟過程經兩造充分辯論，法院亦為實質判斷，依前揭最高法院判決揭示之爭點效所由之誠信原則，原告與本院自不得再為相反之主張或判斷，從而原告訴請確認系爭第二順位抵押權所擔保之債權不存在，為無理由，應予駁回。
五、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據方法，均與本判決所得之心證及結果不生影響，毋庸再予逐一論述，附此說明。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十 年 四 月 二十七 日
臺灣彰化地方法院民事第二庭
法 官 林 金 灶右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 四 月 二十七 日
法院書記官 邱 柏 滄