臺灣彰化地方法院民事裁定 八十九年度訴字第一七七號
原 告 乙○○兼訴訟代理人 甲○○被 告 丁○○訴訟代理人 丙○○右當事人間請求確認土地抵押權不存在等事件，本院裁定如左：
主 文被告應將原告等所有如附表所示不動產於民國七十三年以彰化縣溪湖地政事務所七三彰溪字第六八七九號所設定權利價值新台幣壹佰貳拾萬元之抵押權登記應予塗銷。
原告等其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一；餘由原告等負擔。
理 由
甲、原告方面
一、聲明：㈠確認被告就原告等所有如附表所示不動產設定權利價值新台幣（下同）壹佰貳拾萬元之抵押債權關係不存在。
㈡被告應將原告等所有如附表所示不動產於民國七十三年（未記載日期）以彰化縣
溪湖地政事務所七三彰溪字第六八七九號所設定權利價值本金最高限額壹佰貳拾萬元之抵押權登記予以塗銷。
二、陳述：㈠被告之住所地雖在台北縣中和市，但本件訴訟標的物之不動產係在彰化縣溪湖鎮，屬鈞院管轄範圍，則依民事訴訟法第十條之規定，自應以鈞院為管轄法院。
㈡原告甲○○雖於七十三年十二月間將所有如附表所示不動產，提供與被告設定權
利價值本金最高限額一百二十萬元之抵押權擔保，並約定清償日期依據每次開立票據訂定，經登記有案。惟原告於設定抵押權後並未向被告借貸款項，雙方並無任何債權債務關係，故被告亦未持有原告所簽發交付之票據。且被告於向鈞院聲請拍賣抵押物係陳明：「原告於七十五年五月十九日向伊借款新台幣三百三十七萬六千元」云云（案號：八十八年拍字第八四六號），此項陳述果如屬實，被告
理應持有原告所開立之支票據或借據；詎被告竟提出訴外人宏嘉塑膠有限公司（以下簡稱「宏嘉公司」負負人呂培敦之證明書，作為憑證，用以蒙蔽法院。事實上有關宏嘉公司之債務，原告等亦已清償完畢，是兩造間確無任何債權債務關係存在，為此請求確認被告就原告等所有如附表所示不動產設定權利價值一百二十萬元之抵押債權關係不存在，及請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
㈢退一步言之，被告就系爭不動產之抵押權及債權，縱然係由訴外人宏嘉公司所讓
與，惟查原告甲○○當初提供系爭不動產與宏嘉公司設定抵押權，乃在用來擔保貨款債務。而按貸款債權之請求權，因二年間不行使而消滅，又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不行使其抵押權者，其抵押權消滅，民法第一二七條第八款及第八八０條分別著有明文。查系爭抵押權係設定於七十三年十二月間，故該貸款債權之請求權早已罹於二年時效而消滅，且該抵押權之設定存續期限迄今已逾十四年有餘，據此顯見系爭抵押權業已消滅，爰依民法第一二七條第八款、第八百八十條之規定提起備位之訴，請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
㈣按當事人主張有利於已之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七
十七條著有明文。本件系爭抵押權，既屬最高限額抵押權，被告並未依約執有原告等簽發之票據，原告等又否認有向被告借貸或積欠貸款之情事，則應由被告就原告等有借貨或欠貨款之事實，負舉證責任。
㈤又「債權讓與，債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以對抗受讓人
，民法第二百九十九條第一項定有明文。所謂得對抗之事由，不以狹義之對抗權為限，而應廣泛包括凡是足以阻止或排斥債權成立、存續或行使之事由在內；蓋債權人之讓與在債務人既不得拒絕，自不宜因債權讓與之結果，而使債務人陷於不利之地位。」（參照五十二年台上字第一０八五號判例），查被告就系爭抵押權及債權，縱然係由訴外人宏嘉公司所讓與，但原告等提供系爭不動產與宏嘉公司設定抵押權，乃在於擔保貨款之給付，則宏嘉公司將之讓與被告，被告所取得者仍屬貨款債權，何來更易為借款債務之有﹖因之原告等自得主張二年短期時效。
㈥被告於八十八年七月五日到溪湖鎮找原告甲○○時，原告即當面質問被告是否執
有原告等簽發之票據，並否認兩造間有債權債務關係存在，被告自知理虧，表示原告只要給付六十萬元，就願辦理塗銷抵押權登記，後來自行降低為二十二萬元此部分之主張，顯非實在，原告理應否認之。
㈦被告雖曾於八十年七月間寄存證信函與原告，但原告以系爭抵押權之債權根本不
存在，且其債權請求權已罹於時效而消滅，不屑一顧，故未予理會，焉能視為承認或默認﹖㈧原告當時大約欠宏嘉公司的貨款是七十多萬元，後應呂培敦請求而提供土地設定
抵押權予宏嘉公司後，陸續有清償借款，直至至七十三年十二月三日清償完畢，在原告巫嘉垂家裡將錢還清，當天由呂培敦出具清償證明書。嗣呂培敦說宏嘉公司要收起來並欲介紹原告巫嘉垂與被告作生意，乃建議原告不如將系爭土地提供予被告抵押，以擔保以後與被告生意往來的擔保。但原告於抵押權設定後，並未與被告有生意往來或借貸。
㈨七十三年間呂培敦曾查封過系爭土地一次，後來債務解決了才辦理塗銷。
三、證據：提出債務清償證書影本一件、土地登記簿謄本四件，戶籍謄本九件，本院八十九年度訴字第三一八號判決影本一件、彰化縣溪湖地政事務所土地登記聲請書影本、抵押權設定契約書影本，委託書影本各一件、彰化縣溪湖鎮戶政事務所證明影本一件、流程表一件、印鑑證明影本一件為證，並聲請訊問證人羅明輝。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：㈠本件原告以被告未持有其簽發交付之票據而否認有債權債務關係。惟查被告於
抵押權設定期限屆滿後，即催告其償付，並於八十年七月一日以第四三五號存證信函催告，原告並未來函否認。嗣於八十八年七月五日被告偕同吳喜南、郭文宜前往溪湖鎮找原告當面向其催討，原告當場承認有此筆抵押權債務，惟只願付二十二萬元，因金額相差太鉅，被告沒有同意，此業經郭文宜在另案八十九年訴字第三一八號執行異議之訴案件到庭供述在卷。是原告確已承認此抵押債務，不容原告設詞否認。
㈡本件抵押權係由抵押權人宏嘉公司負責人呂培敦轉讓與被告，經原告同意而辦
理抵押權移轉設定登記，宏嘉公司之抵押債權迄未受償，且原告積欠債務金額共二百萬元、其中一百萬元為貨款，另一百萬元為借款。又原告之貨款債務因未清償而同意而轉換為借款債務。
㈢按消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。所謂承認，指義務人向請求權人表示
是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償，支付利息亦有承認之效力（最高法院五十一年台上字第一二一六號判例）。原告於八十八年七月五日承認有此筆抵押債務，願償付二十二萬元，且原告前曾提起第三人異議之訴（鈞院八十九年度訴字第三一八號），而於八十九年四月二十八日下午開完庭後，主動要求談和解，提出再加四萬元為二十六萬元和解，自屬拋棄時效利益之默示表示，而時效完成之利益一經拋棄，即恢復時效完成前之狀能，不得再以時效業經完成拒絕給付。
㈣按契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他
一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院十九年上字第四五三號判例）。本件抵押權係由抵押權人宏嘉公司負責人呂培敦轉讓與被告，經原告同意而辦理抵押權移轉設定登記。雖因承辦代書不諳手續，誤辦理設定登記。變為設定登記，因被告與原告並無買賣交易關係，設非抵押權轉讓原告自無同意辦理之理。
㈤查抵押權人讓與債權，並將擔保債權之抵押權隨同移轉於受讓人者，得附具切
結已通知債務人後申請移轉登記，內政部七十五年二月二十七日台（七五）內地字第三八九五七三號函示。查民法第二百九十七條第一項規定債權讓與之通知，參照最高法院四十二年台上字第六二二號判例，係為通知債權讓與事實之行為，原得以言詞或文書為之，不需何等之方式。故債權讓與，讓與人或受讓人自得選擇最便捷方式通知債務人，且讓與人或受讓人究意如何通知有無通知﹖均非登記機關審查範圍。是抵押權人讓與債權，並將擔保債權之抵押權隨同移轉於受讓人，申請抵押權移轉登記，倘於申請書適當處所註明「本案已依規定通知債務人，如有不實，申請人願負法律責任」字樣，登記機關應予受理，足認羅明輝代書於七十三年十二月辦理抵押權移轉登記時不諳辦理手續，誤先辦理塗銷抵押權登記後再辦理設定登記，為辦理抵押權塗銷登記，而製作債務清償證明書，用以辦理塗銷抵押權登記。原告迄未提出其清償係爭債務之資金來源，空言已清償應不足採信。按如宏嘉公司抵押債權已受償，原告自不可能同意再抵押設定給被告，足證該債務清償證明書僅係為辦理塗銷抵押權登記而製作而已，不能僅憑該債務清償證明書即認債務已受清償。依兩件抵押權登記內容條件完全一樣，即依據每次開立之票據訂定清償日期。惟查兩造並無交易買賣關係，該條件係宏嘉公司與原告之交易買賣關係，因係抵押權移轉而照樣抄錄為抵押權設定條件，足見本件抵押權設定登記應係移轉登記，並非另行重新設定。
三、證據：提出郵局第四三五號存證信函影本、證明書、最高法院七十七年度台上字第二二九三號及第二六０九號判決影本各一件為證，並聲請傳訊證人呂培敦、吳喜南、呂國基。
丙、本院依職權函彰化縣溪湖地政事務所調取彰化縣○○鎮○○段○○○○號於七十一年八月五日收件七一彰溪字第五二二一號、七十三年十二月三日收件七三彰溪字第一七三九號及七十三年十二月三日收件七三彰溪字第六八七九號三件登記申請案卷影本各一份。
理 由
一、原告起訴主張原告甲○○於七十三年十二月間將原告所有如附表所示不動產，供被告設定權利價值本金最高限額一百二十萬元之抵押權，並約定清償日期依據每次開立票據訂定。原告於設定系爭抵押權後，未向被告借貸款項，雙方無任何債權債務關係，被告亦未持有原告所簽發交付之票據。詎被告竟主張已受讓訴外人宏嘉公司對原告甲○○所享有之貨款債權，惟事實上原告原欠宏嘉公司七十多萬元，且提供系爭土地設定抵押權予宏嘉公司，嗣原告陸續清償借款，至七十三年十二月三日時即已清償完畢，而塗銷該抵押權。至系爭抵押權則係因呂培敦建議，始以系爭土地供被告設定，作為往後兩造0生意往來之擔保，兩造間確無任何債權債務關係存在。為此請求確認被告就原告等所有系爭抵押債權關係不存在，並請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。退步言之，縱認被告就系爭不動產之抵押權及債權，係由宏嘉公司所讓與，原告甲○○當初提供系爭不動產與宏嘉公司設定抵押權，乃在擔保貨款之給付，則被告所取得者仍屬貨款債權，該貨款債權之請求權，已因二年間不行使，因時效而消滅，且抵押權人即被告於消滅效完成後，五年間未行使抵押權，亦應認系爭抵押權業已消滅，依民法第一二七條第八款、第八百八十條之規定，被告仍應將系爭抵押權登記予以塗銷等語。被告則以系爭抵押權及債權係由宏嘉公司轉讓與被告，經原告同意而辦理抵押權移轉設定登記；原告積欠宏嘉公司之債務金額共二百萬元，其中一百萬元為貸款，另一百萬元為借款，均迄未清償，且原告之貨款債務因未清償而同意轉換為借款債務。
被告於系爭抵押權設定期限屆滿後，即催告原告償付，並於八十年七月一日以第四三五號存證信函催告，原告並未來函否認。嗣於八十八年七月五日被告偕同訴外人吳喜南、郭文宜前往溪湖鎮找原告當面向其討催，原告當場承認有此筆抵押權債務，惟只願償付二十二萬元，因金額相差太鉅，被告沒有同意；另原告於八十九年四月二十八日下午，主動要求談和解，提出再加四萬元為二十六萬元和解，自屬拋棄時效利益之默示表示，而恢復時效完成前之狀態，原告不得再以時效業經完成拒絕給付等語資為抗辯。
二、原告主張原告甲○○於七十三年十二月間將原告所有如附表所示不動產，供被告設定權利價值本金最高限額一百二十萬元之抵押權，並約定清償日期依據每次開立票據訂定之事實，業據其提出土地登記謄本三件為證，復為被告所不爭執，此部分事實，自堪信屬實。
三、本件首應審究者乃為兩造於設定右揭抵押權登記時，是否有債權存在？經查：㈠原告於七十一年八月間提供如附表所示之不動產設定本金最高限額一百二十萬元
之抵押權（七十一年八月五日溪字第五二三一號）予宏嘉公司，存續期間自七十一年八月五日起至七十四年八月四日止）；嗣於七十三年十二月三日以溪字第一七三九號收件，清償為原因而塗銷上開抵押權，並於同日以七十三彰溪字第六八七九號設定右揭抵押權予被告之事實，此有土地登記簿謄本在卷可稽，堪信為實在。
㈡本件原告主張其已償還積欠宏嘉公司之款項，而塗銷宏嘉公司之上揭抵押權，惟
因呂培敦介紹原告巫嘉垂與被告作生意，乃建議原告將系爭土地供予被告抵押，以擔保日後與被告生意往來之擔保，實際上其與被告並無生意往來或借貸，亦即並無抵押債權存在云云，固據其提出債務清償證明書、土地登記簿謄本為證；惟：查①證人呂培敦證述：當時是要辦理抵押權移轉登記，但代書却辦成設定登記，又原告並未清償任何款項等語（見本院八十九年七月十一日，同年四月十一日言詞辯論筆錄）；且證人即呂國基亦證稱：「當時我是要辦抵押移轉登記，並不是要辦理抵押權的清償塗銷登記，因為原告欠宏嘉公司錢，而宏嘉公司又欠被告錢，所以要將原告欠宏嘉公司的債權讓給被告，並辦理抵押權移轉登記．．．．。」、「當時我的目的只是要辦理抵押權移轉登記，並不要辦理塗銷登記，當時代書要我蓋章我就蓋章（代書要蓋章我就交給他），．．．。當時我是依呂培敦給我的一張名片找到代書辦理，跟原告聯絡是由呂先生聯絡而由我去辦理，我是在宏嘉公司負責跑業務的．．．．當天原告並沒有還錢，被告也沒到場，印章是丁○○給我的，由我帶去一起辦的，我也不知道代書為何會這樣辦。」等語（見八十九年八月三日言詞辯論筆錄）。上開證人證詞均證述原告並無償還積欠宏嘉公司之款項，且當時係要辦理抵押權移轉登記，並非辦辦理抵押之塗銷及設定登記。②原告與被告就系爭土地設定抵押權登記時，雙方互不認識，亦無生意往來及借貨關係存在，此為兩造所不爭執，依常情而言，原告似無可能提供系爭土地設定抵押權登記予被告。③依上所述，原告所為塗銷宏嘉公司之抵押權登記與設定系爭抵押權登記予被告辦理日期係同一天，且所設定之權利範圍內容相同，均屬本金最高限額一百二十萬元之抵押權觀之及叁酌前開證人之證詞比較以觀。
因被告與原告既不認識，原告豈可能因證人呂培敦之建議而未加查證即將系爭土地設定抵押權予被告，且又係於同一天申請辦理塗銷及設定登記？故堪認證人呂培敦、呂國基之證詞應屬可採。④再原告亦不否認於七十一年間將系爭土地設定抵押權予宏嘉公司時確實有積欠宏嘉公司貨款之事實及原告並未提出實際上有何清償積欠宏嘉公司貨款之相關金錢往來資料以供本院查證參酌等，自難僅憑為塗銷抵押權登記所立之債務清償證書（因原告自承僅積欠貨款七十餘萬元，惟清償證書却記載借款一百二十萬元，與實際情形亦不相符。
）即認定原告已清償積欠宏嘉公司之貨款債務。綜上所述，原告此部分之主張應無足採，而被告抗辯本件原係為辦理抵押權移轉登記，而誤辦為塗銷及設定抵押權登記等語，應屬可採。故本件系爭抵押權設定時該抵押債權應尚存在。
四、至被告抗辯於設定系爭抵押權登記時，原告積欠債務二百萬元，其中一百萬元為貨款，一百萬元為借款之事實，因亦據證人呂培敦證述：「原告有欠塑膠貨款將近一百萬元，後又因週轉困難而向我借一百萬元，並提供土地抵押（七十一年八月五日設定抵押權。」等語為證，惟查：原告於八十一年八月五日將系爭土地設定本金最高限額一百二十萬元之抵押權之對象係宏嘉公司，此抵押權所擔保之債權自應以原告對宏嘉公司所負之債務為限，縱宏嘉公司確係於七十三年十二月三日將上開抵押權及債權移轉予被告，惟此項抵押權所擔保之債權以屬原告對宏嘉公司所負擔之貨款債務為限，並不及於宏嘉公司負責人呂培敦個人對原告所有之借款債權，故縱如被告所抗辯原告有向呂培敦借款一百萬元，且此一百萬元之借款債權亦讓與被告之情事屬實，惟此項之借款債權亦與本件之抵押權部分無涉。
五、按商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價，其請求權因二年間不行使而消滅。又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第一百二十七條第八款、第八百八十條分別定有明文。又債權讓與，債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以對抗受讓人，民法第二百九十九條第一項定有明文。所謂得對抗之事由，不以狹義之對抗權為限，而應廣泛包括凡是足以阻止或排斥債權之成立、存續或行使之事由在內；概債權人之讓與在債務人既不得拒絕，自不宜因債權讓與之結果，而使債務人陷於不利之地位。此有最高法院五十二年台上字第一０八五號判例可資參照。經查：①原告所積欠宏嘉公司之貨款債權係於
七十一、七十二或七十三年間，而被告對原告所積欠宏嘉公司之債權，既係自宏嘉公司而來，則被告對原告所享有之債權仍屬貨款債權，並不因宏嘉公司之債權讓與債權之行為而變更原有債權債務之本質，依上開說明，原告自仍得以其所得對抗宏嘉公司之事由對抗受讓人之被告，故被告對原告之貨款債權，早已罹於二年之時效甚明，先予敍明。②又民法第一百二十九條第一項第二款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第一百四十四條第第二項所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後為之承認，固為中斷時效之可言，就既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付。最高法院五十年台上字第二八六八號判例著有明文。本件被告抗辯原告於八十八年七月五日承認有此筆抵押債務，願償付二十二萬元，且原告前曾提起第三人異議之訴（鈞院八十九年度訴字三一八號），而於八十九年四月二十八日下午開完庭後，主動要求談和解，提出再加四萬元為二十六萬元和解，自屬拋棄時效利益之默示表示，而時效完成利益一經拋棄，即恢復時效完成前之狀態，不得再以時效業經完成拒絕給付云云，並舉證人吳喜南為證；惟查：被告所抗辯之上開事實為原告所否認，且參酌原告於起訴時即一再以時效消滅為由為提起本件訴訟之理由，顯然原告對民法有關時效之規定知之甚明，其焉有可能於事後就債務為承認之行為。又原告縱有因系爭土地設定抵押權之情事與被告及證人吳嘉南等人研商解決之道，兩造間或有就解決之金額有所商量，然此可能係原告為解決紛爭，而與被告協商解決之方式，尚不得以此即認定原告有承認本件債務之行為。再被告於八十年七月一日雖以存證信函催告原告清償債務，惟縱原告未對該存證信函回覆，惟尚不得以原告沈默之不作為，即推斷原告有承認該筆債務之意思表示；況被告寄發該存信證函迄今，亦早逾二年之短期時效；被告復不能提出其他積極之證據以供本院認定原告於前述時間內確有承認債務存在之表示行為，尚難以證人之證詞即認定原告曾對被告承認系爭抵押債權存在。故被告此部分抗辯尚不足採。③兩造間所設定之抵押權其存續期間係自七十三年十二月三日至七十五年十二月二日，此觀卷附之土地登記簿謄本自明。綜上所述，原告所積欠被告之貨款債務，既已罹於二年之短期時效。又被告於上開債權罹於時效後，已逾五年未行使抵押權，依上開規定系爭抵押權自屬消滅。
六、按消滅時效制度係屬債務人於時效期間經過後得拒絕履行，權利人請求權的行使發生障礙，權利本身及請求權並未消滅。綜前所述，原告主張其積欠被告之債務業已罹於時效，且被告於債權罹於時效後，已逾五年未行使抵押權，系爭抵押權依法應予消滅等語，應屬可採。從而，原告訴請被告應將原告等所有附表所示不動產於七十三以彰化縣溪湖地政事務所彰溪字第六八九號所設定權利價值本金最高限額一百二十萬元之抵押權登記予以塗銷，即為有理由，應予准許。至原告主張其未積欠被告任何債務，即無足採；又債務雖已罹於時效，僅係原告得拒絕給付而已，被告對原告之債權並不因之而消滅，是原告請求確認被告就原告等所有如附表所示不動產設定權利價值一百二十萬元之抵押債權關係不存在，即為無理由，應予駁回。
七結論：本件原告之訴為一部有理由，一部為無理由，爰依民事訴訟法第七十九條但書第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 七 日
臺灣彰化地方法院民事庭~B法 官 何志通右正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十 日~B書記官 林文斌