臺灣彰化地方法院民事判決 八十九年度訴字第二二七號
原 告 華僑商業銀行股份有限公司彰化分行法定代理人 甲○○ 住訴訟代理人 戊○○ 住
己○○ 住送達代收人 戊○○ 住被 告 丁○○ 住兼右一人訴訟代理人 丙○○ 住被 告 乙○○ 住右當事人間塗銷土地扺押權登記等事件，本院判決如左：
主 文被告丁○○、丙○○與被告乙○○間於民國八十八年十月七日彰和字第０九八一二０號就彰化縣○○鎮○○段第七五五地號所設定第一順位新台幣捌佰萬元抵押權及同段第七五八、第七五八－四、第七五八－五、第七五八－六等地號所設定第二順位新台幣捌佰萬元抵押權之法律行為應予撤銷。並其就上開不動產所為之抵押權設定登記，應予塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣貳佰陸拾柒萬元供擔保後，得假執行。但被告丁○○、丙○○、乙○○於假執行程序實施前，以新台幣捌佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：先位聲明：（一）確認被告丁○○、丙○○與被告乙○○間於民國八十八年十月七日彰和字第０九八一二０號就彰化縣○○鎮○○段第七五五地號所設定第一順位新台幣捌佰萬元抵押權及同段第七五八、第七五八－四、第七五八－五、第七五八－六等地號所設定第二順位新台幣捌佰萬元抵押權及該抵押權所擔保之債權不存在。（二）被告等就上開不動產（即如附表所示）所為之抵押權登記應予塗銷。（三）前項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
備位聲明：如主文第一項所示，及為以供擔保為條件之假執行宣告。
二、陳述：
（一）緣訴外人庚良企業有限公司（下稱庚良公司）於民國八十一年五月二十五日邀同被告丙○○、丁○○為連帶保證人，向原告申請開發遠期信用狀美金十五萬四千元及美金二萬二千四百七十五元七角兩筆，上開債務美金四萬一千八百四十二元六角一分獲得清償外，餘均未獲清償。另訴外人庚良公司並於八十七年十一月十六日及八十八年九月六日向原告告借款兩筆金額共計新台幣三百五十萬元，立有借據約定利率及違約金，亦均未依約付息，經原告依約主張全部債務視同到期，幾經催討無效，原告遂於八十八年九月二十八日對訴外人庚良公司及被告丙○○、丁○○發催告函及存證信函請求依保證書約定清償。詎料原告正將依法就被告丙○○、丁○○所有財產進行保全程序之際，被告丙○○、丁○○竟於八十八年十月四日勾串被告乙○○將渠等所有如附表之土地於同年月七日向彰化地政事務所辦理設定抵押權登記。惟查，該抵押借款契約成立日期，竟在原告向被告黃培修、丁○○催討並即將為保全程序之際，若謂純屬巧合，誰人能信？而被告乙○○並非富裕，如何適有鉅款？況被告三人間係堂兄弟關係，若謂其間債務關係屬實，並無曖昧關係，何人能信？
（二）按債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記，最高法院七十三年台抗字第四七二號判例著有明文。本件被告丙○○、丁○○與被告乙○○間所為借款之債權行為及抵押權設定之物權行為，應均屬為協助被告丙○○、丁○○脫產所為通謀虛偽意思表示，該等借款及抵押權設定登記契約，既均屬虛偽而自始無效，依該契約所為之抵押權設定自亦應失所附麗。據此，被告丙○○、丁○○原得請求確認該債權及為擔保該債權所設定之抵押權不存在，並請求塗銷抵押權之設定登記，而原告既為被告丙○○、黃培傑之債權人，被告丙○○、丁○○迄未清償前開連帶保證債務，又怠於行使上開權利，原告為保債權計，自得依民法第二百四十二條規定或依侵權行為法則，代位或逕行請求如先位聲明。退萬步言，即使鈞院認原告先位聲明無理由，然因被告等所為前開脫產行為，顯已害及原告之債權，是原告自得依民法第二百四十四條之規定，訴請塗銷被告等就係爭不動產所為設定抵押權之契約行為，並請求塗銷該抵押權之設定登記。
（三）被告丙○○、丁○○抗辯系爭土地設定新台幣八百萬元予被告乙○○之抵押係因系爭土地原係繼承先人之遺產，依繼承遺產分配之協議，系爭七五八地號土地原應移轉登記予訴外人黃金煌及黃金泉之子孫，惟被告丙○○及丁○○無法清償系爭七五八地號抵押權所擔保之債務，始以系爭七五八地號土地目前市值計算，將系爭土地設定抵押權予黃金泉之子即被告黃世榮云云。惟查：據被告丙○○稱：八十六年六月黃金敦及黃金厚就所分得之七五八地號土地分割為七五八及七五八之三地號，黃金厚分得七五八地號土地，黃金敦分得七五八之三地號土地。嗣後，黃金敦再將所分得之七五八之三地號土地分割為七五八之三、七五八之十、七五八之十一、七五八之十二等四筆土地，並移轉登記予黃金贊及黃金山之子孫，然依此論述，黃金敦本人則毫無所得，顯不合理。被告丙○○又稱：黃金厚分得之七五八地號土地，於黃金厚死後之八十八年三月間分割為七五八及七五八之四地號土地，七五八地號土地應屬黃金煌及黃金泉，核依其所言，當時之分割應係為釐清原繼承關係，若此，何以丙○○及丁○○未於當時一併辦理分割並移轉登記予黃金煌及黃金泉，或於當時即為黃金煌及黃金泉設定抵押權以擔保其權利？反而延至原告向被告丙○○、丁○○請求負連帶賠償責任之際，始為被告乙○○設定抵押權。次查，依系爭七五八地號之土地登記簿謄本觀之，該筆土地最後一次辦理分割，及分割為七五八、七五八之四、七五八之五等三筆土地，依被告丙○○所言七五八地號應屬黃金煌及黃金泉所有，七五八之四地號則屬黃金厚所有，應由其與丁○○繼承，惟分割後之七五八之五地號土地何以亦由其兄弟二人共有，被告丙○○則未置一詞，顯見其情有虛。況系爭七五八地號土地如有被告丙○○所言應屬黃金煌等所有，即使當時移轉登記已無實益，依一般常情，亦應係就七五八地號土地先辦理移轉登記，再由被告丙○○、丁○○提供其實質所有之土地設定抵押權以擔保黃金煌等之繼承人之權利，然本件竟就應屬黃金煌等所有之七五八地號土地亦一併設定抵押權，亦不符常情。
（四）退萬步言，按債務人以其所有不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以予撤銷之，最高法院五十一年台上字第三五二八號判例著有明文。是縱使鈞院認被告丙○○所言屬實，依其所言，黃金厚、黃金敦、黃金煌及黃金贊等四人早於八十六年一月間即已簽立協議承諾書乙份，表明系爭七五八地號土地應分割登記為六人所有之意旨，據此，被告丙○○及丁○○至遲應於八十六年八月間其父黃金厚死亡時，即應依法辦理繼承登記，並依協議承諾書辦理分割登記予黃金煌及黃金泉之子孫，換言之，黃金煌及黃金泉之子乙○○對被告丙○○、黃培傑之請求權或債權早於八十六年八月間即已發生，本件系爭乙○○之抵押權既係為既存之債務事後設定者，依前開最高法院判例意旨，自屬無償行為，原告依民法第二百四十四條第一項規定，備位訴請撤銷系爭抵押權登記，於法自無不合。
（五）縱被告所言不虛，惟按抵押權者，係為擔保債權之清償，對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權。其性質既從屬於債權而存在，具從屬性。若債權人與債務人間並無債權存在，其抵押權即無所附麗，自亦無成立抵押權之可能。本件依被告所稱，被告黃世榮與丙○○、丁○○間之法律關係應係土地所有權移轉請求之關係，亦即被告乙○○對被告丙○○、丁○○等間具有請求辦理土地所有權移轉登記之權利，被告丙○○、丁○○則負有移轉土地所有權予乙○○之義務，其間並無任何債權存在，故被告等間就上開物權移轉請求權所設定之抵押權既不存在，自應予以塗銷。
三、證據：提出保證書、開發信用狀申請書、進口單據通知書、借據、催告函及掛號函件收據、土地登記簿謄本等件為證。
乙、被告丁○○、丙○○方面：
一、聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行之宣告。
二、陳述：
（一）查坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地於分割前面積達０．一五七二公頃，且為高林榮、高朴樹、高朴坤、高在位、李連冬、黃金敦、黃金厚、黃焱根、黃財旺等九人所共有。黃金厚為被告丙○○、丁○○兄弟二人之父，而黃金敦則為被告二人之叔父，伊二人就前揭七五八地號之持分皆為一五０分之二八，此係於四十七年間因繼承而取得。事實上被告丙○○之祖父死後，繼承人共計黃金泉、黃金贊、黃金厚、黃金敦、黃金山及黃金煌等六人，前揭土地原應由伊六人共同繼承，然當時因故信託於黃金厚及黃金敦二人名下，至八十六年元月間，尚生存之黃金厚、黃金敦、黃金煌及黃金贊等四人有感於年紀老邁，恐子孫延續眾多，日後徒生爭議，故書立協議承諾書乙份，表明前揭土地應分割登記為六人所有之意旨，伊四人並於協議書承諾書中分配土地位置。
（二）按黃金厚及黃金敦二人於八十三年九月間，就七五八地號與其他共有人辦理分割事宜，分割後二人取得之地號亦為彰化縣○○鎮○○段○○○號，其持分各二分之一，而書立前揭協議承諾書後，伊二人並於八十六年六月間將七五八地號分割為四筆，即七五八－三、七五八－一０、七五八－一一及七五八－一二等地號，再移轉於黃金贊及黃金山之後人，至於黃金厚所有同段七五八地號部分應亦依協議承諾書所載，再分割為三筆，將其中二筆分別移轉予黃金煌及黃金泉之後人；然黃金厚於八十六年八月間死亡，未即為之，故由其子丙○○與丁○○先為繼承登記之辦理。嗣於八十八年三月間，丙○○兄弟又將前揭土地分割為二筆，其中七五八之四地號即屬黃金厚應分得部分，而七五八則屬黃金煌及黃金泉之後人應得之部分，而後丙○○再將七五八之四地號分割為二筆，增加了七五八之六地號分屬其兄弟二人所有。
（三）惟查，因黃金厚於八十四年間以分割前之七五八地號持分二分之一為擔保，與庚良企業有限公司共同向第三人中租迪和有限公司借款四百五十萬元，並設定最高限額五百四十萬元之第一順位抵押權，黃金煌及黃金泉子黃世榮皆認為在前揭抵押權清償塗銷前，縱將七五八地號土地移轉給伊等所有，實質上並無意義；但因丙○○兄弟無法清償前揭債務，經伊等四人協議，黃金煌及乙○○同意以現今七五八地號土地之面積依市價計算其價值約值八百萬元，以該金額就七五八、七五八之四、七五八之六及七五八之五地號土地設定第二順位抵押權予乙○○，以擔保其與乙○○與黃金煌二人之權利。因此，該第二順位抵押權確屬實在，並非通謀虛偽而來。
（四）未查，原告於起訴狀第三點稱：「：：被告丙○○、丁○○原得請求確認該權及為擔保該債權所設定之抵押權不存在，並請求塗銷抵押權之設定登記：：被告丙○○、丁○○：：怠於行使上開權利，原告為擔保債權計，自得依民法第二百四十二條規定或侵權行為法則，代位或逕行請求如先位聲明所示。」。惟查：原告所謂「依民法第二百四十二條規定「或」侵權行為法則」，此為不同之訴訟標的，其關係為何？為何係代位「或」逕行請求如先位聲明所示？其次，如原告代位丙○○、丁○○二人行使權利，為何又將伊二人列為被告？豈不怪哉？至於原告雖稱其備位聲明訴訟標的為民法第二百四十四條，但未說明為第二百四十四條之何項，就此，皆有待原告說明釐清，以利被告進一步答辯。
（五）次按黃金敦、黃金厚二人於八十三年九月間因分割共物，而取得彰化縣○○鎮○○段第七五八地號土地所有權，然伊二人仍維持共有之關係，持分皆為二分之一。直至八十六年六月間，伊二人始將前揭七五八號土地分割為二筆，由黃金厚取得七五八地號，黃金敦則取得七五八之三地號土地之所有權。二個月後黃金厚即逝世，由丙○○、丁○○兄繼承七五八地號，而黃金敦其後亦間將七五八之三地號分為四筆，其中七五八之十地號即屬黃金敦之子黃聰穎所有，原告稱黃金敦本人則毫無所得，實有誤解。又黃金厚所有之七五八地號土地與第三人黃耀南、黃耀楨存有不定期之租賃關係，此有鈞院八十九年度簡上字第八號確定判決可稽；另黃金厚於八十四年間又以七五八地號土地持分二分之一設定最高限額四百五十萬元之抵押權予中租迪和有限公司。正因如此，黃金煌及黃金泉之後人皆認土地過戶對伊等毫無實益，反而還要負擔地價稅，而不願辦理過戶手續。至於為何不於當時辦理抵押設定，此乃當時丙○○表示願盡力解決抵押權之問題，乙○○與丙○○及堂兄弟之關係，基於親誼，其豈能逼人太甚？日前黃培修鑑於債務問題已確定無法解決，而該筆土地又是祖產，丙○○於取得黃榮之諒解後，只好以「聊勝於無」之方式設定第二順位抵押權擔保乙○○應有權利，乙○○亦相當無奈。事實上，此由系爭相關土地實為祖產，只有過信託於黃金敦、黃金厚二人名下而已，既然丙○○、丁○○兄弟無法依協議承諾書所載將產權清楚之土地移轉予黃金煌及黃金泉之後人，伊二人因此積欠乙○○相當於其應得土地價額之債務，要屬無礙，本件債務確非虛偽。至於七五八之五地號土地本為丙○○之父黃金厚一人所有，其非分割自七五八或七五八之三地號，就此原告顯有誤解，併此說明。
三、證據：提出土地登記謄本、協議承諾書、台灣彰化地方法院八十七年度彰簡字第八五九號判決等件為證。
丙、被告乙○○方面：被告未於最後言詞辯論期日到場，據其前辯論期日所為之聲明如左。
聲明：原告之訴駁回。
理 由
一、本件被告丙○○、丁○○、乙○○等均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張訴外人庚良公司於八十一年五月二十五日邀同被告丙○○、丁○○為連帶保證人，向原告申請開發遠期信用狀美金十五萬四千元及美金二萬二千四百七十五元七角兩筆，上開債務美金四萬一千八百四十二元六角一分獲得清償外，餘均未獲清償。另訴外人庚良公司並於八十七年十一月十六日及八十八年九月六日向原告告借款兩筆金額共計新台幣三百五十萬元，立有借據約定利率及違約金，亦均未依約付息，經原告依約主張全部債務視同到期，幾經催討無效，原告遂於八十八年九月二十八日對訴外人庚良公司及被告丙○○、丁○○發催告函及存證信函請求依保證書約定清償。詎料原告正將依法就被告丙○○、丁○○所有財產進行保全程序之際，被告丙○○、丁○○竟於八十八年十月四日勾串被告乙○○將渠等所有如附表之土地於同年月七日向彰化地政事務所辦理設定抵押權登記等事實，業據原告提出保證書、開發信用狀申請書、進口單據通知書、借據、催告函及掛號函件收據、土地登記簿謄本等件為證，並為被告等所不爭執，堪信為真實。
三、原告另主張被告丙○○、丁○○與被告乙○○間並無八百萬元之債權、債務關係，竟以系爭如附表之土地設定抵押權，顯有害及原告之債權，而有確認該八百萬元抵押權及該抵押權所擔保之債權不存在，並將上開不動產所為之抵押權登記應予塗銷之必要等語。被告丙○○、丁○○則以系爭土地事實上係被告丙○○之祖父所有，其死後繼承人共計黃金泉、黃金贊、黃金厚、黃金敦、黃金山及黃金煌等六人，前揭土地原應由渠六人共同繼承，然當時因故信託於黃金厚及黃金敦二人名下，至八十六年元月間，尚生存之黃金厚、黃金敦、黃金煌及黃金贊等四人有感於年紀老邁，恐子孫延續眾多，日後徒生爭議，故書立協議承諾書乙份，表明前揭土地應分割登記為六人所有之意旨，伊四人並於協議書承諾書中分配土地位置。惟因黃金厚於八十四年間以分割前之七五八地號持分二分之一為擔保，與庚良企業有限公司共同向第三人中租迪和有限公司借款四百五十萬元，並設定最高限額五百四十萬元之第一順位抵押權，黃金煌及黃金泉子乙○○皆認為在前揭抵押權清償塗銷前，縱將七五八地號土地移轉給伊等所有，實質上並無意義；但因丙○○兄弟無法清償前揭債務，經伊等四人協議，黃金煌及乙○○同意以現今七五八地號土地之面積依市價計算其價值約值八百萬元，以該金額就七五八、七五八之四、七五八之六及七五八之五地號土地設定第二順位抵押權予乙○○，以擔保其與乙○○與黃金煌二人之權利。因此，該第二順位抵押權確屬實在，並非通謀虛偽而來等語資為抗辯。經查，原告並未提出證據證明被告丙○○、丁○○與被告乙○○間並無八百萬元之債權、債務關係存在。況被告丙○○業已提出協議承諾書為證，且已依該承諾書第四項約定由被告丙○○、丁○○向訴外人黃金萬等調整租金在案，有本院彰化簡易庭八十七年度彰簡字第八五九號確定判決在卷可按，又被告等繼承其等之祖先之產業，嗣因所繼承之產業因故無法以清楚之產權移轉，改以金錢補償之方式為分產之行為非法之所禁，是被告等前開主張，尚堪採信，原告先位聲明之請求即屬無據，不應准許。
四、原告又備位主張縱使被告丙○○所言屬實，依其所言，黃金厚、黃金敦、黃金煌及黃金贊等四人早於八十六年一月間即已簽立協議承諾書乙份，表明系爭七五八地號土地應分割登記為六人所有之意旨，據此，被告丙○○及丁○○至遲應於八十六年八月間其父黃金厚死亡時，即應依法辦理繼承登記，並依協議承諾書辦理分割登記予黃金煌及黃金泉之子孫，換言之，黃金煌及黃金泉之子乙○○對被告丙○○、丁○○之請求權或債權早於八十六年八月間即已發生，本件系爭乙○○之抵押權既係為既存之債務事後設定者，自屬無償行為，原告依民法第二百四十四條第一項規定，訴請撤銷系爭抵押權登記，於法自無不合等語。按債務人以其所有不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以予撤銷之，最高法院著有五十一年台上字第三五二八號判例。經查，被告等就前開事實不為爭執，並自承因黃金厚於八十四年間以分割前之七五八地號持分二分之一為擔保，與庚良企業有限公司共同向第三人中租迪和有限公司借款四百五十萬元，並設定最高限額五百四十萬元之第一順位抵押權，黃金煌及黃金泉子乙○○皆認為在前揭抵押權清償塗銷前，縱將七五八地號土地移轉給伊等所有，實質上並無意義；但因丙○○兄弟無法清償前揭債務，經伊等四人協議，黃金煌及乙○○同意以現今七五八地號土地之面積依市價計算其價值約值八百萬元，以該金額就七
五八、七五八之四、七五八之六及七五八之五地號土地設定第二順位抵押權予乙○○，以擔保其與乙○○與黃金煌二人之權利等語屬實。是被告等之債權應於八十六年八月間簽立協議承諾書時已告確定，即屬既存債權，竟於原告在八十八年九月二十八日催告後之同年十月七日始將系爭土地設定抵押權，依前揭判例意旨原告自得聲請撤銷抵押權之設定。從而，原告依民法第二百四十四條第一項之規定備位請求撤銷系爭土地上被告間設定之抵押權為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證與判決結果不生影響，爰不一一審究，附此敘明。
六、再按連帶債務係類似必要共同訴訟，其訴訟標的對於共同訴訟之各人，必須合一確定，共同訴訟人中一人之非基於該債務人個人關係之行為，有利於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第五十六條第一項第一款定有明文、最高法院亦著有三十三年上字第四八一０號判例可資參照。本件雖僅被告丙○○、丁○○聲明願供擔保免為假執行，惟該聲請係非基於被告丙○○、丁○○個人關係之行為，且有利於共同訴訟人，參諸前揭說明，該聲請之效力亦及於被告乙○○。故兩造分別陳明願供擔保，請求聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十五 日
臺灣彰化地方法院民事第一庭~B法 官 陳秋錦右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 陳蒼林中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十四 日附 表：
一、坐落彰化縣○○鎮○○段第七五五地號，地目雜，面積七六平方公尺，所有權人：丙○○持分二分之一，設定權利範圍全部（第一順位）。
二、坐落彰化縣○○鎮○○段第七五八地號，地目建，面積四一二平方公尺，所有權人：丙○○持分三分二，丁○○持分三分之一，設定權利範圍全部（第二順位）。
三、坐落彰化縣○○鎮○○段第七五八－五地號，地目建，面積一四六平方公尺，所有權人：丙○○持分三分之二，丁○○持分三分之一，設定權利範圍全部（第二順位）。
四、坐落彰化縣○○鎮○○段第七五八－四地號，地目建，面積一一三平方公尺，所有權人：丙○○持分全部，設定權利範圍全部（第二順位）。
五、坐落彰化縣○○鎮○○段第七五八－六地號，地目建，面積一四六平方公尺，所有權人：丁○○持分全部，設定權利範圍全部（第二順位）。