臺灣彰化地方法院民事判決 八十九年度訴字第三六０號
原 告 壬○○原名張訴訟代理人 黃茂松律師送達代收人 癸○○被 告 辛○○
戊○○甲○○庚○○己○○丁○○丙○○乙○○右當事人間請求塗銷土地扺押權登記等事件，本院判決如左：
主 文被告戊○○、甲○○、庚○○、己○○、丁○○、子○○○、丙○○、乙○○應就其被繼承人何秋霖所遺與被告辛○○就如附表所示土地，所為設定債權新臺幣壹佰捌拾萬元之抵押權（彰化縣北斗地政事務所八十一年八月二十七日北登字第００九三九０號收件），辦理繼承登記。
確認被告戊○○、甲○○、庚○○、己○○、丁○○、子○○○、丙○○、乙○○對被告辛○○之新臺幣壹佰捌拾萬元借款債權關係不存在。
被告戊○○、甲○○、庚○○、己○○、丁○○、子○○○、丙○○、乙○○應就如附表所示土地，所為設定債權新臺幣壹佰捌拾萬元之抵押權登記（彰化縣北斗地政事務所八十一年八月二十七日北登字第００九三九０號收件），應予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告辛○○負擔二分之一；餘由被告戊○○、甲○○、庚○○、己○○、丁○○、子○○○、丙○○、乙○○連帶負擔。
事 實
甲、原告方面
壹、聲明：
一、被告戊○○、甲○○、庚○○、己○○、丁○○、子○○○、丙○○、乙○○應就其被繼承人何秋霖所遺與被告辛○○就如附表所示土地，所為設定債權新臺幣壹佰捌拾萬元之抵押權（彰化縣北斗地政事務所八十一年八月二十七日北登字第００九三九０號收件），辦理繼承登記。
二、確認被告戊○○、甲○○、庚○○、己○○、丁○○、子○○○、丙○○、乙○○對被告辛○○之新臺幣壹佰捌拾萬元借款債權關係不存在。
三、被告戊○○、甲○○、庚○○、己○○、丁○○、子○○○、丙○○、乙○○、辛○○應就如附表所示土地，所為設定債權新臺幣壹佰捌拾萬元之抵押權登記（彰化縣北斗地政事務所八十一年八月二十七日北登字第００九三九０號收件），應予以塗銷。
四、訴訟費用由被告負擔。
貳、陳述：
一、被告辛○○與原告壬○○為叔姪關係，被告辛○○於民國八十六年五月二十九日打電話予原告及妻子陳韻因稱：渠為小兒麻痺症患者，因抽中台南市政府國宅且是零利率貸款，要求原告貸與借款新臺幣（下同）一百萬元，三個月後即清償等語，然原告未立即予應允。至翌日（即同年月三十日），被告辛○○持如附表所示土地之土地所有權狀貳紙及親筆書寫之借據找原告，對原告稱：其所有之土地足以擔保清償，不會害原告等語，並將該土地所有權狀貳紙及借據交給原告，但因該借據上未填金額，被告辛○○竟叫原告自己填寫，惟原告認為不妥，被告辛○○乃簽發本票一紙及支票二紙，表示屆期必如數清償借款。經被告辛○○再三要求，原告不疑有詐，乃出借一百萬元，而將現金五十九萬元交由陳韻因轉交予被告辛○○，並於同年月三十一日委託陳韻因將四十一萬元匯款至被告辛○○所指定之吳能嬌（即被告辛○○之妻）之銀行帳戶內。
二、嗣經一星期後，由被告辛○○之妻吳能嬌打電話予原告，以如前事由再向原告借款一百萬元。但因原告所出借之款項係向他人調取，未立即予應允，被告辛○○乃主動表示以其所有系爭二筆土地設定抵押權以擔保給付借款，至同年六月十五日原告取得他項權利證明書始得知該供擔保系爭土地貳筆，業於八十一年八月間已設定第一順位抵押權予訴外人何秋霖，被告辛○○提供予原告設定者竟係第二順位抵押權，原告查覺有疑即委託土地代書吳彥賢向被告辛○○查詢，被告辛○○乃稱：第一順位是假設定的，其抽中國宅會去塗銷第一順位抵押權，何秋霖去大陸，等何秋霖從大陸回來再辦理塗銷等語，詎料，被告辛○○如前所簽發之票據屆期均遭退票不獲兌現，迭經原告一再催討，被告辛○○均置之不理，毫無清償之意。經原告四處訪查得知，被告辛○○與何秋霖間並無金錢借貸之事實，致無借貸關係之存在，因如附表所示之土地均為被告辛○○積欠原告債務之總擔保，如與何秋霖虛偽設定抵押權，即有害及原告之權利，致使原告之債權難以求償，原告依民事訴訟法第二百四十七條規定，即有受確認判決之法律上利益。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。本件被告辛○○不曾向訴外人何秋霖借款一百八十萬元，其間並無金錢借貸關係，而訴外人何秋霖業已於八十四年間死亡，其繼承人即被告戊○○、甲○○、庚○○、己○○、丁○○、子○○○、丙○○、乙○○等八人（以下簡稱被告戊○○等八人），被告戊○○等八人依上開法條所示及舉證責任分配原則，應就訴外人何秋霖向被告辛○○所為之「金錢交付事實」負舉證責任。
四、次按，設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力（最高法院七十年度台上字第一四八八號判決參照）。本件被告辛○○不曾向何秋霖借款一百八十萬元，其二人間並無金錢借貸關係。原告日前擬持對本票准許強制執行之民事裁定，向 鈞院聲請對被告辛○○所有之系爭土地強制執行，因系爭土地在八十八年七月之公告現值總價僅五十六萬三千一百零七元，恐被 鈞院裁定拍賣無實益而作罷。又按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」民法第二百四十二條定有明文。本件被告辛○○已怠於向被告戊○○等八人行使塗銷系爭土地之第一順位抵押權登記，原告自得依上開法條之規定代位行使。又「無法律上原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」、「因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」民法第一百七十九條、第一百八十四條第一項分別定有明文。
本件原告自得依不當得利、侵權行為之法則及行使代位權（最高法院十八年度上字第二六三三號判例、三十一年度上字第八九一號判例及六十七年五月二十三日第五次民庭庭推總會決議參照），請求如訴之聲明第三項所示。
五、本件被告辛○○不曾向訴外人何秋霖借款一百八十萬元，其間並無金錢借貸關係，被告辛○○卻提供系爭土地予訴外人何秋霖辦理第一順位抵押權登記，即屬於「無法律上原因」。訴外人何秋霖業已於八十四年間死亡，其繼承人即被告戊○○等八人受有「第一順位抵押權登記之利益」，致被告辛○○「受有第一順位抵押權登記之損害」。本件被告辛○○已怠於向被告戊○○等八人行使塗銷系爭土地之第一順位抵押權登記，原告自有代位請求被告戊○○等八人塗銷系爭土地之第一順位抵押權登記，以返還其所受之利益，原告自得依不當得利之法則及行使代位權。
六、民法第一百八十四條第一項所保護之權利，係屬絕對權（如抵押權等），其第一項後段所保護之權利係指相對權或債權或經濟上之利益。本件被告辛○○不曾向訴外人何秋霖借款一百八十萬元，其間並無金錢借貸關係，被告辛○○提供系爭土地予訴外人何秋霖辦理第一順位抵押權登記，使原告之第二順位抵押權難以求償。因系爭土地在八十八年七月之公告現值總價僅五十六萬三千一百零七元，若原告持對本票准許強制執行之民事裁定向鈞院聲請對系爭土地拍賣結果，原告之第二順位抵押權將被塗銷登記，從而，原告之第二順位抵押權將有從物權之絕對權矮化為一般債權之相對權，原告自得依侵權行為之法則，對被告戊○○等八人請求如訴之第三項聲明所示。
七、對被告抗辯所為之陳述：
（一）被告辛○○於八十九年四月十九日台灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第一０六五號偽造文書案件偵查中曾供稱：訴外人黃阿勇（按應係黃文勇之誤）是我朋友，於七十九年間作生意失敗，急需用錢，伊借土地給訴外人黃阿勇，向訴外人何秋霖借款一百五十萬元，並設定抵押權予訴外人何秋霖云云；嗣後於 鈞院八十九年五月十七日庭訊中則改稱：八十一年六月間，因黃文勇經營煜庭冷凍，急需週轉，前來調現，我沒有現金，遂要求我將土地提供他設定抵押權借款，因我於八十年間經商不銹鋼工廠失敗，黃文勇曾幫助我，為了還人情，於八十一年八月間，我就設定抵押權擔保訴外人黃文勇向訴外人何秋霖借貸的一百五十萬元之債務，完全由仲介、黃文勇和金主處理的云云。被告辛○○所供述時間（一為七十九年間、一為八十一年六月間）、金額（一為一百五十萬元、一為一百八十萬元），前後不一；又被告辛○○提供土地供黃文勇於七十九年間（或八十一年六月間）向何秋霖借款，卻遲至八十一年八月間，始與訴外人何秋霖訂立金錢借貸契約，由被告辛○○提供系爭土地向訴外人何秋霖借款，與常理有違。
（二）又若被告辛○○借土地給訴外人黃文勇，向訴外人何秋霖借款一百五十萬元，被告辛○○為擔保物之提供人，屬義務人，非債務人，理應由黃文勇與訴外人何秋霖訂立金錢借貸契約，訴外人黃文勇為借款之債務人，被告辛○○僅係義務人而已，惟依土地登記謄本得知：被告辛○○除了為債務人外，亦為設定義務人，與借土地給訴外人黃文勇向訴外人何秋霖借款之情節不合。
參、證據：提出土地所有權狀影本二件、土地登記謄本二件、繼承系統表一件、亞太商業銀行匯款回條影本一件、台灣台南地方法院八十六年度票字第五０七一號民事裁定影本一件及戶籍謄本等件為證，並聲請調取台灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第一０六五號卷宗（即台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第六一二五號卷宗），暨聲請訊問證人吳彥賢。
乙、被告方面：
壹、被告戊○○等八人部分：
一、聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：對於訴外人何秋霖（即被告戊○○等八人之被繼承人）生前之債權關係並不清楚。訴外人何秋霖生前有說過有借一百多萬元給別人，借款人有拿兩筆土地設定抵押權給他，錢都沒辦法要回來，但何秋霖沒有說借款人的姓名。被告戊○○等八人認為何秋霖有借錢給被告辛○○，才會設定抵押權。
三、證據：提出土地登記謄本影本二件、繼承系統表一件、遺產稅免稅證明書二件、訴外人何秋霖設於台中市農會存款帳戶之對帳單一件（以上均為影本）及戶籍謄本等件為證，並聲請調取訴外人何秋霖在台中市農會大坑分部八十一年九月二十四日至同年十一月十六日間存、提款往來資料，暨聲請訊問證人林信雄。
貳、被告辛○○部分：被告辛○○未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序到場所為之聲明及陳述如下：
一、聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）八十一年六月間，因訴外人黃文勇經營「煜庭冷凍」，急需週轉，前來調現，被告辛○○沒有現金，訴外人黃文勇遂要求被告辛○○將系爭土地提供給黃文勇設定抵押權借款，事情由黃文勇和金主、仲介處理，八十一年八月間，被告辛○○就設定抵押權擔保訴外人黃文勇向訴外人何秋霖借貸的一百五十萬元之債務，且因訴外人黃文勇曾經資助被告辛○○，被告辛○○欠黃文勇人情，於設定抵押權時才列名為債務人，當時辦設定抵押權時被告辛○○有承擔債務的意思，但是訴外人何秋霖一直沒有向被告辛○○請求，被告辛○○後來就沒有再和訴外人何秋霖談任何事，被告辛○○不知道訴外人黃文勇有無還清訴外人何秋霖的債務。
（二）又八十六年五、六月間被告辛○○確實有向原告借款二百萬，分三次給款（八十六年五月三十一日、六月六日、六月十日），被告辛○○向原告借款時有告知原告說土地已設定第一順位抵押權。
三、證據：提出訴外人吳能嬌土地銀行活期儲蓄存款存摺明細一件、被告辛○○設於台南市第六信用合作社之活期儲蓄存款存摺明細一件、被告辛○○設於台南市第六信用合作社存款帳戶之對帳單一件、黃文勇簽發之支票四件及台灣台南地方法院檢察官八十九年度偵字第七一五號不起訴處分書一件（以上均係影本）為證，並聲請訊問證人林信雄。
丙、本院依職權向彰化縣北斗地政事務所調取訴外人何秋霖與被告辛○○間抵押權設定登記之相關文件資料影本、向台灣彰化地方法院檢察署調取被告辛○○之前科資料、向彰化縣大村鄉戶政事務所調取黃文勇之戶籍謄本及向高雄區中小企業銀行民族分行調取訴外人黃文勇開設支票帳戶之相關資料。
理 由
一、本件被告辛○○受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張訴外人何秋霖業於八十四年八月二十八日死亡，被告何順圳等八人係何秋霖之繼承人，被告辛○○於八十一年間將其所有如附表所示之土地設定權利價值一百八十萬元之第一順位抵押權予訴外人何秋霖，另被告辛○○於八十六年間向原告借款二百萬元，並將如附表所示之土地設定最高限額二百四十萬元之第二順位抵押權予原告之事實，有原告提出之土地登記謄本、戶籍謄本、繼承系統表、亞太商業銀行匯款回條影本及台灣台南地方法院八十六年度票字第五０七一號民事裁定影本等件為證，並為被告等人所不爭執，本件兩造之爭點在於被告辛○○是否有向訴外人何秋霖借款一百八十萬元？原告得否請求被告等人就如附表所示土地之抵押權登記辦理塗銷？茲就前揭爭點分述如下：
三、原告請求確認借款債權關係不存在部分：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（參照最高法院五十二年度台上字第一二四０號判例）。經查，被告戊○○等八人係何秋霖之繼承人，依民法第一千一百四十八條前段之規定，被告戊○○等八人自繼承開始時即承受何秋霖財產上之一切權利義務，原告主張被告辛○○與被告戊○○等八人之被繼承人何秋霖間並無借款債權關係存在，竟虛偽設定第一順位抵押權予訴外人何秋霖，侵害第二順位抵押權人即原告之優先受償利益，為此訴請確認被告辛○○與何秋霖之繼承人即被告戊○○等八人間之一百八十萬元之借款債權關係不存在等語，依前揭說明，堪認原告於法律上地位有不安之狀態，且此種不安之狀態，能以確認判決除去，應認有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
（二）又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院四十二年度台上字第一七０號判例參照）。原告主張被告辛○○與被告戊○○等八人之被繼承人何秋霖間並無借款債權關係存在，依上開說明，被告等人自應對系爭抵押權所擔保之一百八十萬元借款債權關係存在之事實，負舉證責任。
⒈被告辛○○辯稱：訴外人黃文勇向訴外人何秋霖借款一百五十萬元，由伊提供
系爭土地設定抵押權予訴外人何秋霖，因伊欠訴外人黃文勇人情，故伊當時有承擔訴外人黃文勇債務之意思，才在抵押權登記上自任債務人等語。查原告否認被告辛○○所辯之內容，依據被告辛○○所抗辯之內容，堪認被告辛○○對於原告主張被告辛○○與訴外人何秋霖間「並無借款債權關係存在」之事實，並不爭執，被告辛○○僅係辯稱基於人情，有為訴外人黃文勇債務承擔之意思等語。惟查被告辛○○所指稱之黃文勇（000年0月0日生），業於八十二年四月十三日死亡，有黃文勇之戶籍謄本在卷可稽，是本件已無從傳訊黃文勇到庭作證，被告辛○○雖辯稱有為訴外人黃文勇承擔債務之意思等語，然被告辛○○於八十九年四月十九日台灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第一０六五號偽造文書案件偵訊中供稱：「我的朋友黃阿勇（按應係黃文勇之誤）於七十九年間急需用錢，向我借土地設定抵押給何秋霖，何秋霖確有借一百五十萬元給黃阿勇。」等語（見該案偵訊筆錄）；嗣後被告辛○○於本院八十九年五月十七日準備程序中則稱：「八十一年六月間，因黃文勇經營煜庭冷凍，急需週轉，前來調現，我沒有現金，（黃文勇）要求我將土地提供他設定抵押權借款，因我於八十年間經商不銹鋼工廠失敗，黃文勇曾幫助我，為了還人情，於八十一年八月間，我就設定抵押權擔保黃文勇向何秋霖借貸的一百五十萬元之債務，完全由仲介、黃文勇和金主處理的。」等語，依被告辛○○所辯解之內容以觀，被告辛○○所辯提供土地給黃文勇向何秋霖借款之時間前後不符，且與設定抵押權登記之債權額為一百八十萬元亦不相符，又如果被告辛○○確有借土地給訴外人黃文勇，擔保向訴外人何秋霖借款一百五十萬元，被告辛○○應係擔保物之提供人，屬義務人，非債務人，按理應由黃文勇與訴外人何秋霖訂立金錢借貸契約，訴外人黃文勇為借款之債務人，被告辛○○僅係義務人而已，惟依土地登記謄本及抵押權設定契約書之記載，被告辛○○係債務人兼設定義務人，此與被告辛○○辯稱係出借土地給訴外人黃文勇擔保向訴外人何秋霖借款之情節亦不相符。此外，被告辛○○對於其係承擔黃文勇之債務乙節，復未舉證以實其說，被告辛○○此部分所辯自難予採信。
⒉據證人林信雄（即承辦系爭抵押權登記之土地代書）到庭證稱：「此件我只是
代辦送件辦理抵押權設定登記，應是辛○○來找我承辦的，我只是代辦送件的資料而已，我並沒有參與辛○○和何秋霖間的借貸過程，他們雙方有無交付借款、借了多少錢，我不清楚。」等語，依證人林信雄所證述之內容，並無法證明何秋霖有借款給被告辛○○之事實。
⒊依被告戊○○等八人所提出訴外人何秋霖設於台中市農會存款帳戶八十一年間
之對帳單，並無法證明訴外人何秋霖於八十一年間有借款給被告辛○○之事實，再本院依被告戊○○等八人之聲請向台中市農會函查何秋霖於八十一年間之存款帳戶存、提款往來資料，亦無法查悉訴外人何秋霖於八十一年間確有借款給被告辛○○，此有台中市農會八十九年三月二十二日中市農信字三七四號函一件附卷為憑，此外，被告戊○○等八人復未舉證證明其繼承人何秋霖確有借款給被告辛○○之事實，是被告戊○○等八人辯稱何秋霖有借錢給被告辛○○，才會設定抵押權等語，尚屬無據。
（三）據上所述，被告等人既無法舉證證明何秋霖確有借款一百八十萬元給被告辛○○之事實，從而，原告請求確認何秋霖之繼承人即被告戊○○等八人對被告辛○○之一百八十萬元借款債權關係不存在，為有理由，應予准許。
四、原告請求被告塗銷抵押權登記部分：
（一）按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權；另繼承人自繼承開始時，除法律另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，民法第七百五十九條、民法第一千一百四十八條前段分別定有明文。而塗銷抵押權登記，性質上為物權之處分行為，故抵押權人之繼承人未為繼承登記以前，自不得處分其物權。查訴外人何秋霖業於八十四年八月二十八日死亡，被告戊○○等八人迄今尚未辦理繼承登記，從而，原告請求被告戊○○等八人應就其被繼承人何秋霖所遺與被告辛○○就如附表所示土地，所為設定債權一百八十萬元之抵押權辦理繼承登記，依前揭法條之規定，核無不合，應予准許。
（二）次按債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言。又代位權係債權人代位行使債務人之權利，故代位者與被代位者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言（參照最高法院四十九年度台上字第一七五、一二七四號判例）。原告主張其於八十六年間借款二百萬元給被告辛○○，迄今未獲清償之事實，為被告辛○○及被告戊○○等八人所不爭執，核與證人吳彥賢（即負責承辦原告與被告辛○○借款第二順位抵押權登記之土地代書）到庭所證述之情節相符，證人吳彥賢並證稱：「被告辛○○說會去塗銷第一順位抵押權，過了一星期我再打電話給辛○○，他說何秋霖去大陸，等何秋霖從大陸回來再辦理塗銷，過了幾天我再打電話給辛○○，就找不到被告辛○○了。」等語，足徵被告辛○○有怠於行使權利之事實甚明，是原告於本件代位被告辛○○請求被告戊○○等八人辦理塗銷抵押權登記，應有為代位訴訟原告之適格，且符合民法第二百四十二條、第二百四十三條代位權行使之要件，先予敘明。
（三）又抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（參照最高法院八十二年度台上字第一七八二號、七十九年台上字第一０二二號判決）。另設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力（參照最高法院七十年度台上字第一四八八號判決）。被告等人並無法舉證證明被告辛○○與訴外人何秋霖之間有借款債權關係存在，已如前述，揆諸前揭說明，系爭抵押權之設定，即已違反其成立上之從屬性，依法應不生效力。系爭抵押權既不生效力，此項與事實不符之第一順位抵押權登記，對於原告之第二順位抵押權行使之優先受償自有妨礙，且被告何順圳等八人無法律上原因而受有系爭第一順位抵押權登記之利益，致被告辛○○受有第一順位抵押權登記之損害，因被告辛○○已怠於向被告戊○○等八人行使塗銷系爭土地之第一順位抵押權登記，原告為保全債權，代位被告辛○○請求被告戊○○等八人塗銷系爭土地之第一順位抵押權登記，以返還其所受之利益，自屬於法有據，應予准許。再被告辛○○提供系爭土地予何秋霖設定系爭抵押權，既登記為被告辛○○本人債務之擔保，而被告等人並無法舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在，原告依據侵權行為之規定請求回復原狀，請求被告戊○○等八人塗銷系爭抵押權設定登記，洵屬正當，應予准許。
（四）另塗銷抵押權設定登記，參照土地登記規則第一百三十一條規定之法意，應以抵押權人為被告，即為已足（參照最高法院七十四年度台上字第二七一號判決）。原告就訴之聲明第三項部分併請求被告辛○○（即抵押義務人）應塗銷系爭抵押權登記，依上開說明，即屬於法無據，應予駁回。
五、綜上所述，原告請求確認被告戊○○等八人對被告辛○○之一百八十萬元借款債權關係不存在，及請求被告戊○○等八人應就其被繼承人何秋霖所遺與被告辛○○就如附表所示土地，所為設定債權一百八十萬元之抵押權辦理繼承登記，暨訴請被告戊○○等八人應就如附表所示土地所設定之抵押權登記應予塗銷，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及聲請調查之證據，經審酌後，認均與本件之認定及判決之結果無礙，故不再一一論述，併此敘明。
七、本件被告戊○○等八人因繼承何秋霖之遺產而繼承系爭抵押權，且在分割遺產前，被告戊○○等八人對於遺產全部為公同共有，則關於其等敗訴部分之訴訟費用，自應依民事訴訟法第八十五條第二項之規定，命被告戊○○等八人連帶負擔。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第一項後段、第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十一 日
臺灣彰化地方法院民事第一庭~B法 官 胡文傑右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 梁高賓中 華 民 國 九十 年 六 月 十一 日附 表：
┌──┬───────────┬──┬───────┬─────────┐│編號│地 號│地目│面積（公頃） │應有部分 │├──┼───────────┼──┼───────┼─────────┤│一 │彰化縣○○鄉○○○段十│建 │０．０一七三 │一０００分之一六七││ │張犁小段二六之六號 │ │ │ │├──┼───────────┼──┼───────┼─────────┤│二 │彰化縣○○鄉○○○段十│建 │０．０八一五 │一０００分之一六七││ │張犁小段二六之一三號 │ │ │ │└──┴───────────┴──┴───────┴─────────┘